Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CORONA Rafaele - Presidente -
Dott. VELLA Antonio - Consigliere -
Dott. DE JULIO Rosario - rel. Consigliere -
Dott. FIORE Francesco Paolo - Consigliere -
Dott. MAZZACANE Vincenzo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ARCH. LL LE, elettivamente domiciliato in ROMA VLE MAZZINI 11, presso lo studio dell'avvocato MARINA MARINO, che lo difende unitamente all'avvocato ALDO PANELLI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
FORLÌ LUCE DI RC PP & FI SAS in persona del suo legale rapp. p.t. Sig. RC EP, elettivamente domiciliato in ROMA VLE MAZZINI 140, presso lo studio dell'avvocato PIER LUIGI LUCATTONI, difeso dall'avvocato CARLO BELLINI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 150/99 della Corte d'Appello di FIRENZE, depositata il 30/01/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20/11/01 dal Consigliere Dott. Rosario DE JULIO;

udito l'Avvocato Marina MARINO, difensore del ricorrente che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

l'inammissibilità del controricorso e deposita copia notificata del controricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Aurelio GOLIA che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La FO LU s.a.s., in persona del legale rappresentante, affermando di aver elaborato nella primavera del 1986, per incarico dell'Arch. LE LL, un progetto di impianto elettrico per l'ampliamento del cimitero di AN, avvalendosi a tal fine della collaborazione tecnica dello Studio E di FO, con citazione notificata il 12.7.1990 conveniva in giudizio innanzi al Tribunale di Firenze il LL, chiedendone la condanna al pagamento della somma da essa corrisposta al citato Studio E, o all'importo ritenuto di giustizia per l'opera eseguita.
Il LL, costituitosi, esponeva di aver avuto incarico dall'Arciconfraternita della Misericordia di Firenze di redigere un progetto di massima del predetto cimitero e che nel corso della progettazione era stato avvicinato da varie imprese, le quali miravano a conseguire i prevedibili subappalti per le varie parti dell'intera opera, imprese tra le quali vi era anche la FO LU, la quale lo pregò di allegare al progetto di massima la progettazione dell'impianto elettrico da essa redatta, richiesta cui egli aderì per mera condiscendenza, in assenza di alcun effettivo rapporto di prestazione d'opera con la medesima, corredando il proprio progetto di massima con l'elaborato fornito da tale società, onde favorirla nel conferimento del successivo subappalto, in seguito assegnato invece ad altra impresa.
Acquisiti i documenti prodotti dalle parti ed assunte prove testimoniali e per interrogatorio formale delle medesime, con sentenza del 24.3-9.6.1997 il Tribunale, ritenuta maggiormente attendibile, alla stregua delle testimonianze assunte e di argomenti logici desunti da dati di comune esperienza, la tesi sostenuta dalla società attrice, condannava il LL al pagamento della somma di L. 38.152.822, corrispondente allo importo della notula inviata alla FO luce dallo Studio E, incaricato dell'esecuzione materiale dell'elaborato tecnico, oltre IVA, rivalutazione monetaria annuale ed interessi legali sulla somma annualmente rivalutata dal 27.2.1990 (data della messa in mora) al saldo, nonché alle spese di giudizio.
Avverso tale sentenza proponeva appello il LL, ribadendo il proprio assunto, sottolineando l'incapacità a testimoniare dei testi IN EP e VI AN, indicati da controparte, o comunque la loro inattendibilità, e criticando la valutazione delle prove operata dal Tribunale;
la FO LU s.a.s., costituitasi, contestava le deduzioni avverse e chiedeva il rigetto dell'appello.
Con sentenza del 10.11.1998 - 30.1.1999 la corte d'appello di Firenze confermava la sentenza impugnata. Avverso detta sentenza ha proposto ricorso per Cassazione LL LE con quattro motivi di gravame, illustrati con memoria.
La s.a.s. FO LU ha resistito con controricorso. MOTIVI DELLA DECISIONE
Deve preliminarmente dichiararsi inammissibile il controricorso, perché privo della procura speciale rilasciata ai difensori della FO LU s.a.s. nella copia notificata del controricorso stesso, nonostante sia ivi indicata come conferita "a margine del presente atto".
È inammissibile il controricorso nel caso in cui nella copia notificata al ricorrente sia stata omessa la trascrizione della procura speciale al difensore del controricorrente (cfr. Cass. n 2961/1969). Non è stato rinvenuto nel fascicolo della controricorrente il controricorso notificato.
Con il primo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 246 c.p.c., in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia ai sensi dell'art. 360 n. 5 c.p.c., per avere la sentenza impugnata erroneamente affermato che tra il ricorrente e la FO LU era intercorso un contratto d'opera professionale relativo ad un impianto elettrico, ritenendolo provato in seguito alle deposizioni rese dai testi CA e VI, determinanti agli esiti di causa, sebbene nei loro confronti il ricorrente avesse sollevato eccezione di incapacità a deporre ex art. 246 c.p.c., disattesa dalla corte di merito. Deduce il ricorrente che il IN era lo zio del legale rappresentante della FO LU ed aveva mantenuto "i contratti, sia tecnici che contabili, con lo Studio E incaricato della redazione del progetto"; che è lo stesso con cui l'altro teste, il VI, dichiarava di "chiarire la situazione" relativa al compenso ad esso richiesto;
che la s.a.s. FO LU era un'organizzazione societaria a gestione familiare, in cui ogni membro della famiglia IN era in grado di trattare con terzi ed impegnare la società; che tale condizione giustificava la partecipazione del teste al processo "o in qualità di amministratore di fatto della società resistente, - formalmente in accomandita semplice, in sostanza impresa familiare, - ovvero in qualità di mandatario della medesima, controvertendosi sul negozio dallo stesso posto in essere".
Deduce ancora il ricorrente che anche l'altro teste VI era incapace a deporre ex art. 246 c.p.c., per essere stato prima del giudizio destinatario di una lettera con cui la FO LU aveva intimato il pagamento della somma in questione, anche se egli aveva in seguito dichiarato di avere avuto tale lettera solo per conoscenza.
Col secondo motivo il ricorrente denuncia violazione dell'art. 116 c.p.c., nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, in relazione all'art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c., per non avere la sentenza impugnata tenuto conto delle censura di inattendibilità dei testi IN e VI, il primo legato da rapporto di dipendenza con la FO LU e da un vincolo di parentale con il legale rappresentante di detta società;
il secondo per essere stato destinatario della richiesta di pagamento da parte della FO LU e per avere contattato l'attuale ricorrente perché allegasse il proprio elaborato al progetto redatto dal LL;
che la corte di merito non aveva ritenuto inattendibile tali testi, perché anche i testi indicati dal LL, e cioè UR MA e RT IC non apparivano indifferenti, in quanto l'uno stabilmente collaborava con lo studio LL e l'altro era tecnico responsabile della ditta risultava vincitrice dello appalto in questione;
che tale statuizione appare viziata sotto il profilo logico;
che l'inesistenza di un incarico professionale da parte della FO LU al LL è stata affermata dal teste UR, la cui attendibilità è avvalorata dal rapporto di collaborazione instaurato all'epoca con il LL per i lavori a costui commissionatigli;
che il UR conosceva meglio di qualunque altro la tipologia professionale svolta dal ricorrente. I due motivi per la loro stretta connessione logica possono essere esaminati congiuntamente;
essi sono infondati.
A parte che non sussiste la incapacità a testimoniare di CA e VI, avendo la corte di merito correttamente riconosciuto che i due testi escussi non avevano un interesse che avrebbe potuto legittimare la loro partecipazione al processo, la circostanza che vi sia stata rinuncia ad eccepire la detta incapacità a testimoniare, è provata dal fatto che l'eccezione non fu riproposta in sede di precisazione delle conclusioni in primo grado. È giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass. n^ 1042/1989) che quando il G.I. abbia con ordinanza respinto l'eccezione di incapacità a testimoniare e la parte interessata non abbia proposto reclamo al collegio ne' riproposto la questione in sede di precisazione delle conclusioni, chiedendo la revoca del provvedimento, deve intendersi che con tale comportamento essa abbia in sostanza rinunciato ad avvalersi dell'eccezione, cosicché non può impugnare la sentenza per carenza di motivazione sul punto. È ancora giurisprudenza di questa Corte che il giudizio sulla capacità a testimoniare, sull'attendibilità dei testi e sulla rilevanza delle deposizioni rese spetta al giudice di merito e non è sindacabile, se correttamente motivato, in sede di legittimità (cfr., ex plurimis, Cass. S.U. n. 5802/1998). La sentenza impugnata (a pagg. 6-9) si diffonde con ampia e corretta motivazione, esente da vizi logici o da errori di diritto, per giustificare le ragioni che hanno indotto i giudici di appello a ritenere più attendibili i testi della società attrice rispetto a quelli addotti dal LL.
Col terzo motivo il ricorrente denuncia violazione degli artt. 2222, 2229, 2230, 2697, 2729 cod. civ., in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, ai sensi dell'art. 360 n. 5 c.p.c., per non avere la sentenza impugnata considerato che incombeva alla FO LU di provare l'effettivo conferimento di un incarico professionale e la conseguente instaurazione di un rapporto di prestazione d'opera. Si duole il ricorrente che la corte di merito ha dedotto in via presuntiva la sussistenza dell'accordo e dalla circostanza che appariva "improbabile che, tenuto conto del progetto esecutivo in parola, esso sia stato elaborato spontaneamente e gratuitamente", nonché dall'altra circostanza che "predisposto dalla FO LU (e per essa dallo Studio E) un primo elaborato di massima e presentatolo al LL, questo lo giudico inadeguato, occorrendogli un vero e proprio progetto esecutivo".
Il motivo è inammissibile, perché si chiede a questa Corte di riesaminare e valutare risultanze probatorie e circostanze di fatto, il cui esame è rimesso esclusivamente al giudice di merito. Col quarto motivo il ricorrente denuncia violazione degli artt. 2229, 2230, 2231, 2232 cod. civ., in combinato disposto con gli artt. 51 e 52 R.D. 23.10.1925 n. 2537, in relazione con l'art. 360 n. 3 c.p.c., nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione (art. 360 n. 5 c.p.c.), per non avere la corte di merito considerato che l'oggetto della prestazione, consistente nella redazione di un progetto esecutivo dell'intero impianto elettrico del cimitero pubblico di AN (FI), rientrava nell'ambito della prestazione d'opera intellettuale ex art. 2230 cod. civ., non remunerabile ai sensi dell'art. 2231, comma 1, cod. civ. per i soggetti non iscritti all'albo professionale di competenza, nel caso in esame l'albo dell'Ordine degli ingegneri ed architetti, essendo la società FO LU una impresa di elettricisti.
Il motivo è inammissibile, perché prospetta una questione nuova, che non è stata oggetto dei precedenti giudizi di merito. Il ricorrente ritiene che è questione di diritto, rilevabile anche di ufficio, ma non considera che tale questione comporta accertamenti di fatto, inammissibile in sede di legittimità.
Rigettato il ricorso, le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio, che liquida in L.

2.814.700 pari ad euro 1453,68, di cui L.

2.500.000 per onorari pari ad euro 1291,15.
Così deciso in Roma, il 20 novembre 2002.
Depositato in Cancelleria il 7 febbraio 2003