Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GAETANO FIDUCCIA - Presidente -
Dott. LUIGI FRANCESCO DI NANNI - Consigliere -
Dott. ENNIO MALZONE - Consigliere -
Dott. ANTONIO SEGRETO - rel. Consigliere -
Dott. ALBERTO TALEVI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
AG AN, elettivamente domiciliata in ROMA VIA SCRIBONIO CURIONE 38, presso lo studio dell'avvocato LUIGI ISOLA, che la difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
PARROCCHIA REGINA DEGLI APOSTOLI, con sede in Roma, in persona del Parroco pro tempore Don IG Adani, elettivamente domiciliata in ROMA PZA MARTIRI DI BELFIORE 2, presso lo studio dell'avvocato PIERFILIPPO COLETTI, che la difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 2745/98 della Corte d'Appello di ROMA, Sezione 3^ Civile, emessa il 13/07/98 e depositata il 03/09/98 (R.G. 233/95);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 04/05/01 dal Consigliere Dott. Antonio SEGRETO;

udito l'Avvocato Pierfilippo COLETTI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Giovanni GIACALONE che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
Con atto di citazione notificato il 12.5.1989, GN LI, in proprio e quale esercente la potestà genitoriale sulla figlia minore CA, conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Roma la Parrocchia "Regina degli Apostoli" per sentirla condannare al risarcimento dei danni subiti dalla figlia in conseguenza dell'infortunio occorsole il 25.6.1987 durante un campo scuola organizzato dalla predetta Parrocchia.
Assumeva l'attore che, mentre la figlia giocava a "rubabandiera", era stata travolta da un avversario ed era caduta a terra, procurandosi la frattura dell'epifisi distale del radio sx.
Resisteva la convenuta.
Il Tribunale, con sentenza depositata il 26.5.1994, rigettava la domanda.
Proponeva appello la GN CA, divenuta maggiorenne. Resisteva l'appellata.
La Corte di appello di Roma, con sentenza depositata il 3.9.1998, rigettava l'appello.
Riteneva la corte di merito che erano pacifiche le cause dell'infortunio; che esattamente il tribunale aveva escluso sia la responsabilità contrattuale che extracontrattuale, a norma degli artt. 2049 e 2047-2048 c.c.; che non risultava provato il comportamento illecito del minore per violazione delle regole del gioco, ne' l'omessa sorveglianza, che avrebbe cagionato il danno alla GN;
che il gioco in questione non era ex se pericoloso, ne' aveva l'attrice dimostrato che per particolari circostanze (accidentalità del terreno o diversa prestanza fisica dei concorrenti) esso lo fosse diventato;
che l'imprevedibilità dello scontro tra i due minori fu tanto repentino ed improvviso da non consentire alcun tempestivo ed efficace intervento da parte degli assistenti e vigilatori.
Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per Cassazione la GN, che ha presentato anche memoria.
Resiste con controricorso la Parrocchia.
Motivi della decisione

1. Con il primo motivo di ricorso la ricorrente lamenta la violazione dell'art. 2047, c. 1, c.c., nonché l'omessa motivazione su un punto decisivo della controversia.
Ritiene la ricorrente che, poiché l'evento dannoso era stato causato da un soggetto di anni dodici, la responsabilità della Parrocchia, quale sorvegliante di un incapace, doveva presumersi a norma dell'art. 2047 c.c.; che erroneamente la sentenza impugnata aveva ritenuto che esattamente il tribunale aveva rigettato la domanda, sia ex artt. 2047 e 2048 c.c. che ex art. 2049 c.c., poiché non risultava provato il comportamento illecito del minore affidato in custodia, ne' l'omessa sorveglianza dello stesso.
Secondo la ricorrente, poiché l'autore del fatto dannoso era un incapace, in quanto dodicenne, non era essa a dover dimostrare il comportamento illecito dello stesso, bensì la parrocchia obbligata alla sua sorveglianza, che poteva superare la presunzione legale di colpa soltanto dimostrando di non aver potuto impedire il fatto, mentre la parrocchia non aveva dimostrato alcunché e la corte di merito aveva ignorato la presunzione legale di colpa gravante sulla parrocchia.

2.1. Il motivo è infondato e va rigettato, per quanto la sentenza presenti alcuni errori di diritto nella motivazione che vanno corretti, a norma dell'art. 384, c.2, c.p.c., essendo esatto il dispositivo.
Anzitutto è errato l'assunto della sentenza impugnata, secondo cui la fattispecie prevista dall'art. 2049 c.c. configurerebbe un'ipotesi di responsabilità extracontrattuale e quelle di cui agli artt. 2047 e 2048 c.c. ipotesi di responsabilità contrattuale. Rientrano, infatti, tutte e tre le ipotesi nell'ambito della responsabilità extracontrattuale, essendo solo la prima un'ipotesi di responsabilità oggettiva per fatto altrui, mentre le altre due costituiscono ipotesi di responsabilità extracontrattuale per fatto proprio (culpa in vigilando) con presunzione di colpa, fino a prova liberatoria.

2.2. Premesso ciò, va rilevato che, per potere la ricorrente invocare la responsabilità a carico dei sorveglianti della Parrocchia di cui all'art. 2047 c.c., avrebbe anzitutto dovuto dimostrare che il ragazzo antagonista era incapace di intendere e di volere.
Infatti in tema di imputabilità del fatto dannoso (artt. 2046 e 2047 c.c.) opera un sistema autonomo rispetto a quello previsto dal legislatore in tema di imputabilità del reato.
In campo penale è infatti la legge stessa che fissa le cause che escludono l'imputabilità, mentre nel campo civile compete al giudice accertare se, in base al vizio di mente, all'età immatura o ad altra causa, esuli in concreto la capacità di intendere e volere (Cass. 18.6.1975, n. 2425). Quindi la sola circostanza che l'autore del fatto illecito abbia meno di quattordici anni, non comporta che detto soggetto sia un incapace di intendere e volere.
In particolare, ai fini della responsabilità civile per danni cagionati da persona incapace di intendere e di volere (art. 2047 c.c.), al fine di accertare se un minore sia incapace di intendere e volere, il giudice non può limitarsi a tener presente l'età dello stesso e le modalità del fatto, ma deve anche considerare lo sviluppo intellettivo del soggetto, quello fisico, l'assenza (eventuale) di malattie ritardanti, la forza del carattere, la capacità del minore di rendersi conto dell'illiceità della sua azione, la capacità del volere con riferimento all'attitudine ad autodeterminarsi. L'art. 2047 c.c., sulla responsabilità per danni cagionati da persona incapace, nel riferirsi alla capacità di intendere e di volere, non enuncia i criteri in base ai quali il relativo accertamento deve essere compiuto, ma affida al giudice di compiere il relativo accertamento alla stregua dei criteri tratti dalla comune esperienza e dalle nozioni della scienza (Cass. 28.5.1975,n. 1642).

2.3. Nella fattispecie la sentenza impugnata non ha mai ritenuto che il ragazzo antagonista della ricorrente fosse un incapace di intendere e di volere, per cui fosse applicabile necessariamente la disciplina di cui all'art. 2047 c.c., ma ha sempre qualificato lo stesso solo come minore.
Nè, come si è detto, la sola età di dodicenne ne faceva pacificamente un incapace.
Anzi deve rilevarsi come nella giurisprudenza di legittimità si è ritenuto che la responsabilità degli insegnanti della scuola elementare per atti illeciti compiuti dagli allievi, rientrasse nell'ambito della disciplina prevista dall'art. 2048 c.c. (Cass. 4.3.1977, n. 894; Cass. 10.2.1981,n. 826; Cass. 22.1.1990, n. 318;
Cass. 26.6.1998,n. 6331). Ne consegue, anzitutto, che la ricorrente, per potere invocare la violazione dell'art. 2047 c.c., avrebbe dovuto assumere che il giudice di merito aveva accertato (ovvero che erroneamente non aveva accertato) che il ragazzo antagonista era un incapace di intendere e volere, nei termini sopra detti.
Se il minore predetto era, invece, capace di intendere e volere la fattispecie non rientrava nell'ambito dell'art. 2047 c.c., bensì in quello di cui all'art. 2048 c.c.

2.4. La sentenza impugnata, per quanto non abbia presa posizione in merito alla capacità o meno dell'autore del fatto, ha tuttavia escluso la sussistenza della responsabilità della convenuta, sia nell'ipotesi di cui all'art. 2047 c.c. che in quella di cui all'art. 2048 c.c., sotto il rilievo che non sussisteva il fatto illecito del ragazzo antagonista e che non vi era stato un difetto di sorveglianza da parte dei dipendenti della parrocchia.

3. Osserva questa Corte che l'art. 2048 c.c. postula l'esistenza di un fatto illecito compiuto da un minore capace di intendere e di volere, in relazione al quale soltanto è configurabile la "culpa in educando" e la "culpa in vigilando". Pertanto la responsabilità dei genitori o precettori ex art. 2048 cit. viene a concorrere con la responsabilità, del minore (Cass. 03/03/1995, n. 2463; Cass. civ., sez. III, 13 settembre 1996, n. 8263). La norma di cui all'art. 2048 cod. civ. configura una ipotesi di responsabilità diretta dei precettori (o dei genitori) per il fatto illecito commesso dai minori (e non gia, indiretta, od oggettiva, per fatto altrui), poiche, ai fini della sua concreta applicazione, non e, sufficiente la semplice commissione del detto illecito, ma è altresì necessaria una condotta (commissiva o, di regola, soltanto omissiva), direttamente ascrivibile ai medesimi, che si caratterizzi per la violazione del precetto della vigilanza (e per i genitori anche di quello di cui all'art.. 147 cod. civ.) e rispetto alla quale, in seno alla struttura dualistica dell'illecito, lo stesso fatto del minore, nella sua globalità, rappresenta il correlato evento giuridicamente rilevante (Cass. 09/10/1997, n. 9815). Quindi, a norma dell'art. 2048 c.c., se il minore ha la capacità di intendere e volere, perché sussista la responsabilità del precettore, è necessario non solo che sussista la responsabilità del minore, autore del fatto, ma anche quella del precettore, sia pure nei termini di presunzione di difetto di vigilanza, con la conseguenza che il giudice deve accertare sia la sussistenza del fatto illecito del minore che la mancanza della prova liberatoria da parte del precettore, in merito alla presunzione di colpa.

4.1. Quanto alla responsabilità del soggetto che ha la sorveglianza dell'incapace, l'art. 2047 c.c. non fa riferimento al "fatto illecito" dell'incapace, ma esclusivamente al "fatto", come esattamente osserva la ricorrente, e ciò conformemente all'art. 2046 c.c. che esclude l'imputabilità del "fatto dannoso" dell'incapace,
salvo, che l'incapacità dipenda da sua colpa.
Il legislatore, seguendo l'ottica tradizionale, ha ritenuto che fosse risarcibile solo quel danno che derivasse da un atto qualificabile come doloso o colposo, per cui, non ritenendo di configurare una forma di responsabilità oggettiva a carico del soggetto incapace di intendere o di volere, non fa riferimento al "fatto illecito", proprio per la mancanza dell'elemento psicologico. Escluso questo elemento psicologico, per potersi avere la responsabilità del sorvegliante dell'incapace a norma dell'art. 2047, è tuttavia necessario che il fatto dell'incapace presenti tutte le altre caratteristiche di antigiuridicità, e cioè sia tale che, se fosse assistito da dolo o colpa, integrerebbe un fatto illecito.
Proprio perché non ogni fatto dell'incapace espone il sorvegliante dello stesso all'obbligo del risarcimento (salva la prova liberatoria), ma solo quello che ha cagionato un danno ingiusto, è necessario che detto fatto sia antigiuridico e sia causativo della lesione di una posizione meritevole di tutela.

4.2. Ciò comporta che anche nel caso di cui all'art. 2047 c.c., contrariamente a quanto assume la ricorrente, il giudice deve anzitutto accertare se il comportamento dell'incapace sia oggettivamente antigiuridico e se esso sia stato causativo del danno lamentato.
Solo se sussiste detta antigiuridicità del comportamento dell'incapace, per effetto della presunzione disposta dall'art. 2047 c.c., sussisterà la responsabilità del soggetto, cui è affidata la sorveglianza dell'incapace, .salva la prova liberatoria. Inoltre un evento dannoso è da considerare causato da un altro, se, ferme restando le altre condizioni, il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo (cd. teoria della condicio sine qua non): ma nel contempo non è sufficiente tale relazione causale per determinare una causalità giuridicamente rilevante, dovendosi, all'interno delle serie causali così determinate, dare rilievo a quelle soltanto che, nel momento in cui si produce l'evento causante non appaiono del tutte inverosimili (cd. teoria della causalità adeguata o della regolarità causale).
La prova di tanto deve essere fornita dal soggetto danneggiato.

5. Nella fattispecie il giudice di merito ha ritenuto, sia in relazione all'art. 2047 che all'art. 2048 c.c., che non risultava provato che il comportamento del minore fosse stato "illecito", per violazione delle regole del gioco e che il gioco non era oggettivamente pericoloso in sè.
Per quanto, quindi, il giudice adotti il termine "illecito", ai fini dell'art. 2047 c.c. egli ha solo escluso l'antigiuridicità del comportamento del minore, sotto il profilo oggettivo. Trattasi di valutazione in fatto, come tale rimessa al giudice di merito, ne' la ricorrente indica sulla base di quali elementi il comportamento del minore antagonista potesse qualificarsi come antigiuridico.
Il solo fatto dello scontro tra essa ricorrente ed il minore non significa, infatti, che, indipendentemente dalla colpevolezza, lo scontro fosse causato da un comportamento dell'altro ragazzo e che detto comportamento fosse antigiuridico.

6.1. In ogni caso, come sopra si è detto, per aversi la responsabilità del sorvegliante dell'incapace o del precettore del minore non è sufficiente il fatto antigiuridico dell'incapace o il fatto illecito del minore, ma è anche necessario che il soggetto preposto alla sorveglianza del primo o alla vigilanza del secondo, non offrano la prova liberatoria di non aver potuto impedire il fatto.
Detta prova liberatoria è analoga in entrambi i casi, per quanto l'obbligo di sorveglianza, previsto dall'art. 2047 c.c. nei confronti dell'incapace, abbia un contenuto molto più ampio dell'obbligo di vigilanza, previsto dall'articolo successivo.
Il superamento della presunzione di responsabilità, postula, in entrambi i casi la dimostrazione di aver esercitato la sorveglianza o la vigilanza nella misura dovuta nonché la prova dell'imprevedibilità e repentinità, in concreto dell'azione dannosa (Cass. 21.8.1997, n. 7821).

6.2. Nella fattispecie la sentenza impugnata ha ritenuto che il gioco ("ruba - bandiera"), durante il quale è avvenuto lo scontro, è tradizionalmente inserito nelle attività ricreative e di per sè non è pericoloso,; che tanto dimostra l'imprevedibilità dello scontro tra i due minori;
che esso fu tanto repentino ed improvviso da non consentire alcun tempestivo ed efficace interventi da parte dei vigilatori ed assistenti.
Anche questa ritenuta sussistenza della prova liberatoria costituisce una valutazione in fatto da parte del giudice di merito, che, essendo motivata in modo sufficiente e non contraddittorio, è immune da censure in sede di sindacato di legittimità.

7. Il rigetto del primo motivo di ricorso comporta il rigetto anche del secondo con cui la ricorrente motivo, lamenta la violazione dell'art. 2049 c.c. ed il vizio motivazionale sul punto della non ritenuta responsabilità, ai sensi della predetta norma, della Parrocchia.
Infatti, perché possa essere ipotizzabile la responsabilità dei padroni o committenti è necessario che sussista l'illecito colpevole del soggetto dipendente.
Se detto illecito del preposto non sussiste, come risulta accertato nella fattispecie, non è ipotizzabile. una responsabilità del preponente.

8. Con il terzo motivo di ricorso la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell'art. 345 c.p.c., nonché l'omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia.
Ritiene la ricorrente che erroneamente la sentenza impugnata ha dichiarato inammissibili le prove testimoniali articolate in grado di appello, perché nuove, a norma dell'art. 345 c.p.c., oltre che superflue.
Infatti le prove in questione miravano a dimostrare che il gioco era stato organizzato su terreno in discesa ed accidentato e che l'attrice fu travolta dal ragazzo antagonista, che pesava circa 30 kg. più di lei.

9. Osserva questa corte che certamente è errata la motivazione di inammissibilità della prova, perché nuova.
Infatti, poiché l'atto di appello fu notificato in data 11.1.1995, alla fattispecie si applicava l'art. 345 c.p.c., nella formulazione precedente a quella vigente, che consentiva alle parti di chiedere l'ammissione di nuovi mezzi di prova in appello.
10. Sennonché la mancata ammissione della prova da parte della corte di appello si fonda anche sul rilievo che la stessa fosse superflua. Osserva questa Corte che la parte che deduca come mezzo di impugnazione per Cassazione un vizio di motivazione della sentenza imputata, da correlarsi alla mancata ammissione di incombenti istruttori da lei articolati, per il principio di autosufficienza del ricorso, ha l'onere di indicare, nel ricorso stesso, il momento del processo in cui ebbe a dedurre l'incombente assunto non ammesso e il contenuto preciso di questo (con la trascrizione dei capitoli di prova, ove si tratti di prova testimoniale), ed il nesso di causalità tra l'asserita omissione e la decisione, in quanto solo tali indicazioni possono consentire al giudice della legittimità - cui resta precluso l'esame diretto degli atti di causa - di verificare la decisività della prova offerta e denegata, e di accertare, quindi, la fondatezza della censura (Cass. 19 giugno 1995, n. 6927; Cass. 23.11.1994,n. 9928). Nella fattispecie, invece, la ricorrente si è limitata ad indicare quali fossero le finalità probatorie, cui essa mirava, ma non ha indicato il contenuto specifico dei capitoli di prova, tanto da consentire a questa Corte di valutare la decisività della stessa, in relazione ai principi di diritto sopra esposti.
Ne consegue che sotto questo profilo il motivo è inammissibile.

8. Il ricorso va, pertanto, rigettato.
La ricorrente va condannata al pagamento delle spese processuali sostenute dalla resistente e liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese di questo giudizio di Cassazione, liquidate il L. 134.000, oltre L. Due milioni per onorario di avvocato.
Così deciso in Roma, il 4 maggio 2001.
Depositato in Cancelleria il 26 giugno 2001