composta dagli Ill.mi sigg.:
Dott. Renato ACQUARONE - Presidente -
Dott. Raffaele LONASI - Consigliere -
Dott. Giangiulio AMBROSINI - Consigliere -
Dott. Francesco SERPICO - Consigliere -
Dott. Nicola MILO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto dal difensore, avv. Francesco S. Pettinari, di:
IT IL;

avverso l'ordinanza 19.7.2002 della Corte d'appello di Salerno. Visti gli atti, l'ordinanza e il ricorso;

Udita la relazione del Consigliere dott. Giangiulio Ambrosini;

Letto il parere del Sostituto Procuratore Generale, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
IT IL con denuncia 21.5.1996 presentava al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Salerno un esposto nei confronti del sostituto procuratore della Repubblica di Napoli, dott.ssa Sanseverino.
Il P.M. richiedeva l'archiviazione e avverso tale richiesta il IT proponeva opposizione.
Con decreto 16.2.2000 il gip del Tribunale di Salerno dichiarava inammissibile e infondata l'opposizione senza instaurare il contraddittorio.
La Corte di cassazione, con sentenza 10.5.2001, annullava il decreto disponendo la trasmissione degli atti al Tribunale di Salerno. Il gip del Tribunale di Salerno, dott.ssa Belmonte, fissava udienza al 14.3.2002 nella quale veniva invitata ad astenersi. Alla successiva udienza del 4.7.2002, preso atto che il giudice non si era astenuto, il IT presentava dichiarazione di ricusazione della dott.ssa Belmonte, affermando di avere appreso che la medesima apparteneva alla corrente associativa di "Magistratura Democratica" con cui egli era in aspro conflitto personale, ovvero in stato di inimicizia grave.
Su conforme parere del P.G., la Corte d'appello di Salerno in data 19.7.2002 dichiarava inammissibile l'istanza in base alla considerazione che la semplice appartenenza ad una corrente dell'Associazione nazionale magistrati "non può costituire motivo di ricusazione trattandosi di esercizio del diritto di associazione che non può essere ritenuto condizionante le decisioni del magistrato, a prescindere da singole vicende concrete che da sole siano idonee a costituire gravi motivi di convenienza, vicende che nella specie non risultano lumeggiate quali idonee a compromettere l'imparzialità della Giudicante che, fra l'altro, non pare appartenere alla corrente alla quale le si attribuisce l'iscrizione".
Ricorre il IT per:
1) violazione degli artt. 41 n. 1 e 3 e 127, in relazione all'art. 606 n. 1 lett. b) e c) c.p.p., in quanto da un lato la ricusazione era stata proposta da chi ne aveva diritto e nei termini e nelle forme di legge;
dall'altro sulla base di motivi non manifestamente infondati;

2) violazione degli artt. 37, n. 1, e 36, n. 1, lett. d), in relazione all'art. 606 n. 1, lett. c) e d) - rectius c) ed e) - c.p.p., in quanto la motivazione del provvedimento impugnato ignora che la dichiarazione di ricusazione esclude che si intenda denunciare "l'appartenenza del giudice ricusato ad un gruppo affermante opinioni politiche e/o ideologiche diverse da quelle del ricusante", mentre evidenzia che il sodalizio al quale il giudice ricusato appartiene - la cui appartenenza non ha mai smentito - è da tempo in "aspro conflitto personale" con il IT, come riconosciuto dalla Corte d'appello di Roma con ordinanza 29-31 maggio 1990 in altra vicenda;

3) violazione dell'art. 41 n. 3 c.p.p. in relazione all'art. 606 n. 1 lett. b) e d) c.p.p., in quanto il ricusante aveva chiesto che la Corte d'appello assumesse informazioni circa l'appartenenza del gip alla corrente associativa, mentre la Corte stessa si era limitata ad affermare, senza assumere alcuna informazione, che tale giudice "non pare appartenere alla corrente alla quale si attribuisce l'iscrizione".
Il P.G. presso questa Suprema Corte chiede, con requisitoria scritta, che il ricorso del IT sia dichiarato inammissibile poiché:
- quanto al primo motivo, la procedura de plano appare legittima emergendo dalla motivazione dell'ordinanza impugnata che l'istanza di ricusazione è stata prima facie ritenuta infondata, onde non è necessario ricorrere alla procedura camerale, come è consentito dall'art. 41 c.p.p.;
- quanto al secondo motivo, l'ipotesi di "inimicizia grave" può ravvisarsi esclusivamente nei rapporti interpersonali tra la parte e il giudice "fondati su precise, concrete e specifiche circostanze che abbiano riguardato il comportamento tenuto dall'uno nei confronti dell'altro soggetto";
- non può, quindi, integrare l'ipotesi di inimicizia grave l'eventuale appartenenza del magistrato ricusato al gruppo associativo "Magistratura democratica" senza l'indicazione di ulteriori fatti specifici addebitabili allo stesso giudice - ciò in conformità alla giurisprudenza della Cassazione (in particolare della giurisprudenza civile).
Con memoria e motivi nuovi in replica alla richiesta del P.G. presso questa Suprema Corte il IT, premessa la sintesi della vicenda sottostante l'archiviazione, deduce:
- la violazione degli artt. 41 n. 1 e 3 e 127 c.p.p. in quanto la Corte d'appello di Salerno, pur in presenza di una ricusazione ammissibile, non ha disposto l'udienza camerale;

- la violazione degli artt. 37 n. 1 e 36 n. 1 c.p.p. in quanto la inimicizia grave fra il magistrato ricusato e il IT è stata accertata e statuita dalla Corte d'appello di Roma con la già citata ordinanza del 29-31 maggio 1990, mentre a riprova di tale inimicizia indica una serie di magistrati, di merito e di legittimità, che si sono astenuti nelle vicende relative al medesimo ricorrente;

- la violazione dell'art. 41 n. 3 c.p.p. anche in relazione all'art.606, n. 1, lett. e), c.p.p. poiché l'ordinanza impugnata dapprima afferma l'irrilevanza dell'appartenenza del gip ricusato al gruppo di Magistratura democratica, quindi soggiunge che lo stesso "non pare appartenere alla corrente alla quale le si attribuisce l'iscrizione".
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Le cause di inammissibilità della dichiarazione di ricusazione di cui all'art. 41, c. 1, c.p.p. sono rilevabili di ufficio in ogni grado del giudizio, anche se non sollevate da una delle parti. Onde appare preliminare accertare se sussistono le condizioni originarie per la dichiarazione di ricusazione.

2. Per ciò che concerne i termini per la dichiarazione di ricusazione, questa, a norma dell'art. 38 c.p.p., può essere proposta:
a) nell'udienza preliminare, fino a che non siano conclusi gli accertamenti relativi alla costituzione delle parti;

b) nel giudizio, fino a che non sia scaduto il termine previsto dall'articolo 491, comma 1;
c) in ogni altro caso, prima del compimento dell'atto da parte del giudice.

3. Nel caso in esame, trattandosi di udienza sull'opposizione proposta dalla persona offesa dal reato alla richiesta di archiviazione del P.M. ex art. 409 c.p.p., si verte indubbiamente nell'ipotesi sub c), non trattandosi ne' di udienza preliminare, ne' di giudizio, ma di udienza camerale davanti al gip.

4. Il problema che si pone è quello di interpretare la locuzione "compimento dell'atto da parte del giudice".
Il legislatore, non potendo disciplinare dettagliatamente tutti i casi in cui in ipotesi il giudice sia ricusabile da una delle parti, ha previsto espressamente soltanto le ipotesi di udienza preliminare e di giudizio, e ha usato una formula unitaria per tutti gli altri casi.
All'interno di essi è necessario distinguere quelli in cui è previsto il contraddittorio fra le parti e quelli in cui tale contraddittorio non è previsto.
Se l'istanza viene presentata al giudice e questi decide senza sentire ulteriormente le parti, come ad esempio nel caso di istanza di revoca di una misura cautelare o di un sequestro, ovvero di decisioni camerali in cui non è richiesta la procedura ex art. 27 c.p.p. (a cominciare da quelle ex art. 611 c.p.p.), la dichiarazione di ricusazione deve ritenersi ammissibile in ogni tempo anteriore alla decisione, che costituisce l'unico atto con cui inizia e contestualmente si conclude il procedimento.
Se, invece, la decisione deve essere pronunciata al termine di una procedura instaurata a norma dell'art. 127 c.p.p. e quindi essa non è "istantanea", ma richiede un iter alla presenza (anche facoltativa) delle parti, è fuor di logica ritenere che l'istanza di ricusazione sia proponibile, nonostante fosse già nota alla parte ricusante, in qualunque tempo antecedente la decisione finale, con un dispendio di energie processuali illogico e con l'ingiustificato "privilegio" per il ricusante di poter scegliere il momento più opportuno per proporre l'istanza a seconda di come eventualmente preveda l'esito della decisione.
In questa situazione l'atto del giudice non può intendersi riferito al momento della decisione, perché se così fosse si creerebbe una ingiustificata disparità di trattamento fra le situazioni di cui sub a) e sub b) che prevedono quale termine ultimo per la dichiarazione di ricusazione il momento immediatamente antecedente l'instaurazione del contraddittorio fra le parti, e quella sub c) quando contraddittorie vi è, come nel caso del giudizio sull'opposizione alla richiesta di archiviazione del P.M.. Si deve intendere come "atto del giudice", nei procedimenti in contraddittorio fra le parti, il primo atto in cui effettivamente il contraddittorio si instaura (ad esclusione quindi dei casi di rinvio per motivi formali, quali il difetto di citazione della parte interessata, l'impedimento del difensore, ecc.).

5. Questa interpretazione logica appare sorretta dalla lettura del comma 2 dell'art. 38 c.p.p., che si riferisce indifferentemente a tutti i casi in cui la causa di ricusazione sia sorta o sia divenuta nota dopo la scadenza dei termini previsti dal comma 1, e se è sorta o è divenuta nota durante l'udienza, deve essere in ogni caso proposta prima del termine dell'udienza.
È di tutta evidenza, poiché la dichiarazione di ricusazione deve necessariamente precedere la decisione, che tale dichiarazione a decisione assunta è del tutto priva di effetto, mentre ha significato se, nonostante l'avvenuta scadenza dei termini per presentarla, il procedimento sia in corso (ossia la decisione non sia ancora stata pronunciata).
Il fatto che il legislatore non abbia limitato la previsione della sopravvenienza della causa di ricusazione o della sua tardiva conoscenza ai soli casi di udienza preliminare o di giudizio, rende chiaro che anche negli altri casi in cui sia in corso un procedimento in contraddittorio delle parti il termine ultimo per la presentazione della dichiarazione si collochi all'inizio del procedimento stesso e che il sopravvenuto insorgere della causa di ricusazione o della conoscenza di essa consenta la deroga, in analogia con l'udienza preliminare e il giudizio.

6. Poste queste premesse, si tratta di verificare se nel caso in esame l'istanza proposta dalla persona offesa dal reato, IT, nei confronti del gip che procedeva sull'opposizione alla richiesta di archiviazione del P.M., risponda al requisito del rispetto del termine, come fin qui puntualizzato.

7. Ritiene questa Corte che la dichiarazione di ricusazione del gip da parte del IT sia tardiva e, come tale, debba essere dichiarata inammissibile.
Il IT, come risulta in atti e per sua stessa affermazione nel ricorso, era certamente a conoscenza della presunta causa di ricusazione nei confronti del gip del Tribunale di Salerno (dott.ssa Belmonte) all'udienza del 14.3.2002, tanto è vero che in quella occasione ebbe ad invitare il giudice ad astenersi.
Benché l'invito ad astenersi non sia figura nota all'ordinamento e si tratti di mera prassi, tuttavia tale invito attesta in modo non equivoco come il richiedente l'astensione sia perfettamente a conoscenza della causa di ricusazione, quando, come nel caso, l'eventuale causa della sollecitata astensione coincide con la pretesa causa di ricusazione.
Soltanto nella successiva udienza del 4.7.2002 il IT presentava la dichiarazione di ricusazione, quindi dopo che era ampiamente decorso il termine di cui all'art. 38, c. 1, c.p.p. lett. c) - quale sopra chiarito.

8. L'accertata inammissibilità della istanza di ricusazione comporta l'inammissibilità del ricorso, con la conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e di una somma che si reputa equo stabilire in euro 500,00 in favore della Cassa delle ammende.

P.Q.M.

dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro 500,00 in favore della cassa delle ammende.
Così deciso in Roma, il 27 maggio 2003.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 14 OTTOBRE 2003.