Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. TERESI Alfredo - Presidente - del 01/12/2009
Dott. SQUASSONI Claudia - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - N. 1537
Dott. SARNO Giulio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - N. 35548/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) G.F. N. IL (OMISSIS);
2) B.M.G. N. IL (OMISSIS);
avverso l'ordinanza n. 1470/2009 TRIB. LIBERTÀ di BOLOGNA, del 15/07/2009;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. SQUASSONI Claudia;

sentite le conclusioni del PG Dott. FRATICELLI Mario: manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, rigetto del ricorso;

Udito il difensore Avv. Bruzzese Fausto.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con ordinanza 15 luglio 2009, il Tribunale di Bologna ha respinto la istanza di riesame della misura della custodia in carcere applicata a G.F. e B.M.G. per il reato di violenza sessuale ai danni di due minori.
Per giungere a tale conclusione, i Giudici hanno messo in luce un compendio indiziario di sicura gravità rappresentato dal racconto accusatorio di due bambini A. e L. (che si confortavano a vicenda) ritenuti affidabili e riferenti verità non indotte. Fra gli elementi di credibilità dei minori, i Giudici hanno evidenziato un elemento di riscontro costituito dalle dichiarazioni di tale C.C. che aveva ricevuto le prime confidenze di A. e L. (il successivo mancato ricordo della circostanza da parte del C. è stato ritenuto non credibile).
Per quanto concerne A., il Tribunale ha rilevato come i consulenti tecnici, sia della accusa sia della difesa, abbiano reputato la bambina capace di testimoniare;
i Giudici non hanno affrontato, ritenendo la problematica rinviabile al dibattimento, i rilievi difensivi sulla valutazione, effettuata dal consulente di ufficio, degli elementi di conferma del contenuto della testimonianza della bambina.
Le esigenze cautelari sono state individuate nella prognosi negativa di recidiva e la misura applicata, stante la non configurabilità della ipotesi di minore gravità, imposta per la novazione legislativa dell'art. 275 c.p.p., comma 3. Per l'annullamento della ordinanza, gli indagati hanno proposto ricorso per Cassazione.
Con il primo motivo, rilevano la incongruità della motivazione sulla validazione psicodiagnostica delle dichiarazioni di A. con la quale il Tribunale ha stabilendo il principio che per dubitare delle asserzioni del consulente di parte necessita aspettare la sede dibattimentale.
Con il secondo motivo, deducono travisamento delle dichiarazioni di C.C. che, in realtà, ha riferito di non avere appreso dai minori i fatti per i quali si procede.
Con il residuo motivo, i ricorrenti sollevano questione di legittimità costituzionale dell'art. 275 c.p.p., comma 3, novellato dal D.L. n. 11 del 2009 conv. L. n. 38 del 2009, che impone, tra l'altro, la custodia carceraria per i reati previsti dagli artt. 609 bis, 609 quater e 609 octies c.p. salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti la insussistenza di esigenze cautelari o particolari circostanze attenuanti.
La precedente formulazione della norma aveva una sua ragionevolezza perché limitava la presunzione di pericolosità ai delitti di criminalità organizzata di tipo mafioso che hanno un coefficiente di elevata pericolosità per la sicurezza collettiva;
la nuova norma estende in maniera sproporzionate e non sistematica la presunzione di adeguatezza della custodia carceraria, limitando di conseguenza la discrezionalità del Giudice, a fattispecie che non hanno come ratio la tutela della sicurezza e dell'ordine pubblico.
Le censure dei ricorrenti non sono meritevoli di accoglimento. Per quanto concerne la affidabilità del racconto accusatorio di A., i Giudici hanno evidenziato vari e significativi indici di attendibilità della giovane dichiarante. Su questo tema e sulla capacità della minore di rendere testimonianza, gli indagati non hanno proposto censure;

nessun motivo di ricorso coinvolge la credibilità di L.. Gli indagati hanno incentrano le loro critiche sul passaggio del provvedimento impugnato con il quale i Giudici hanno ritenuto irrilevante, allo stato, la circostanza che la validazione delle dichiarazioni rese da A. in sede di incidente probatorio sia stata effettuata dal consulente della accusa in assenza dello esperto della difesa.
La deduzione è priva della necessaria concretezza in quanto i ricorrenti si limitano a lamentare una violazione dei diritti della difesa, ma non segnalano quali siano le conclusioni del loro esperto che rendano inattendibili quelle contrarie del consulente di ufficio. Inoltre, il perito deve verificare lo sviluppo psicofisico del minore, il suo rapporto tra realtà oggettiva e soggettiva, la sua capacità di comprendere e riferire in modo utile su esperienza autobiografiche e la eventuale sussistenza di elementi cha abbiano influito sulla sua attitudine a testimoniare;
l'accertamento della verità storica ed il vaglio sulla credibilità del minore in rapporto al reato per il quale si procede è un tema di esclusiva competenza del Giudice e non è delegabile al consulente. Consegue che la validazione, tendente a controllare la concreta veridicità del narrato, è per il Giudice un elemento secondario di una perizia psicologica e tale rilievo rende non consistente la censura dei ricorrenti.
In merito alla seconda deduzione, si osserva come il Tribunale non abbia creduto ad una perdita di ricordi del testimone ed abbia reputato veritiere le sue pregresse dichiarazioni relative a confidenze ricevute dai bambini;
la conclusione sul tema, correttamente motivata, sfugge al sindacato di legittimità. Relativamente alla residua censura, si osserva che per i reati sessuali è stata inserita una deroga ai principi generali che consentono al Giudice di modulare la misura cautelare in rapporto al principio di proporzionalità. Il D.L. n. 11 del 2009 conv. L. n. 38 del 2009, modificando l'art. 275 c.p.p., comma 3, ha introdotto una presunzione relativa di sussistenza del periculum libertatis e di adeguatezza della misura della custodia carceraria;
la presunzione non è applicabile se ricorrono circostanze attenuanti (previste dagli artt. 609 bis, 609 quater e 609 octies c.p.) ed è superabile in presenza di elementi concreti dai quali risulti la inesistenza di esigenze cautelari.
Il meccanismo processuale non è nuovo ed è stato ritenuto non lesivo di parametri costituzionali dalla Consulta con ordinanza 450/1995 con la quale i Giudici hanno osservato come la predisposizione di una cautela più rigorosa non risulti in contrasto con l'art. 3 Cost., non potendosi ritenere soluzione costituzionalmente obbligata quella di affidare, sempre e comunque, al Giudice la determinazione del punto di equilibrio tra il sacrificio della libertà personale e gli antagonisti interessi di difesa della collettività.
La presunzione legale di adeguatezza della misura carceraria è stata valutata dalla Corte Costituzionale in rapporto all'art. 275 c.p.p. modificato dalla L. n. 332 del 1995, che riguardava i delitti di criminalità organizzata di tipo mafioso, ma il principio enucleato nella ordinanza (la possibilità di sottrarre al Giudice la scelta della misura) può essere utilizzato nel caso in esame. Non è sostenibile che - includendo i delitti previsti dagli artt. 609 bis, 609 quater e 609 octies c.p. nella previsione dell'art. 275 c.p.p., comma 3 - il Legislatore, nell'esercizio della sua discrezionalità, abbia esorbitato dal canone della ragionevolezza applicando la presunzione di congruità della custodia carceraria oltre i limiti necessari per la difesa sociale.
La scelta legislativa non è arbitraria perché cade su tipi di reato di estrema gravità (per la esclusione delle ipotesi attenuate di minore disvalore) che appalesano un alto coefficiente di pericolosità dell'agente; questi delitti, anche secondo il comune sentire, pongono a rischio essenziali valori di sicurezza e beni primari individuali e giustificano una risposta cautelare di particolare rigore. Al Giudice incombe sempre l'obbligo di dare atto della inesistenza di elementi idonei a vincere la presunzione e, pertanto, la valutazione dell'"an" della cautela;
tale rilievo esclude che l'art. 273 c.p.p., comma 3 introduca in modo surrettizio l'obbligatorietà della custodia preventiva ritenuta lesiva dell'art.27 Cost., comma 2.
Si è evidenziato che le nuove norme sulla pericolosità presunta possono destare perplessità per avere incluso la previsione dell'art. 600 ter c.p., comma 3, non omogenea per gravità con le altre fattispecie delittuose, ed avere escluso reati che destano allarme sociale (ad esempio: rapina ed estorsione aggravata, traffico di ingenti quantitativi di stupefacenti); la problematica non concerne il caso concreto per il quale è ragionevole la eccezione agli ordinari criteri guida in materia di scelta delle misure cautelari.

P.Q.M.

La Corte dichiara manifestamente infondata la sollevata questione di legittimità costituzionale;
rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali;
dispone che copia del presente provvedimento sia trasmessa al Direttore dell'Istituto Penitenziario competente a sensi dell'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter. Così deciso in Roma, il 1 dicembre 2009.
Depositato in Cancelleria il 28 dicembre 2009