Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MORELLI Francesco - Presidente - del 28/10/2003
Dott. DI JORIO Giorgio - Consigliere - SENTENZA
Dott. CARMENINI Secondo - Consigliere - N. 01442/2003
Dott. FANTACCHIOTTI Mario - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PAGANO Filiberto - Consigliere - N. 031048/2001
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE DELLA REPUBBLICA PRESSO TRIBUNALE di MAZARA DEL VALLO;

nei confronti di:
1) AL VA N. IL 27/12/1960;
2) D'CO CO N. IL 31/07/1971;
avverso SENTENZA del 18/05/2001 TRIBUNALE di MAZARA DEL VALLO;

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. FANTACCHIOTTI MARIO;

Sentito il P.G. Dott. GALATI, che ha chiesto l'annullamento della sentenza impugnata.
PREMESSO
che:
Con la sentenza indicata in epigrafe il tribunale di Marsala, sezione distaccata di Mazara del Vallo, nonostante l'accordo delle parti sulla pena ai sensi dell'art. 444 c.p.p., ha assolto RA TO e D'AM MO dai reati, a loro in concorso ascritti, di rapina e lesioni personali in danno di Muratore Grazia, di furto aggravato in danno di ON EL e di rapina in danno di RO Maria. Secondo il predetto giudice, infatti, "a causa di gravi lacune investigative che hanno compromesso l'accertamento della verità nel dibattimento", gli atti delle indagini preliminari non forniscono la prova piena dei reati attribuiti ai due imputati.
Più in particolare: a) per la rapina consumata ai danni della RO, il giudice di merito ha rilavato come non vi fossero elementi per l'individuazione, nella persona degli imputati, degli autori del reato, posto che la vittima si è subito dichiarata incapace di riconoscere i rapinatori, che le avevano strappato la borsa passando velocemente con un ciclomotore, e posto che la prova avrebbe dovuto, così, dipendere solo dall'incompleto numero di targa del ciclomotore, fornito alla vittima da un passante dalla stessa non identificato;
b) per la rapina e le lesioni consumate ai danni della Muratore il giudice di merito ha rilevato come non fossero sufficienti ne' la descrizione dei tratti somatici resa ai Carabinieri dalla vittima ne' le dichiarazioni della teste AL AS, che aveva effettuato un riconoscimento fotografico non verificabile, dato che le fotografie indicate dalla predetta teste non risultavano allegate al relativo verbale di interrogatorio;
c) per il furto subito dalla ON, il giudice di merito ha rilevato che l'unico elemento di prova offerto per l'individuazione degli autori sia il colore del ciclomotore utilizzato da quest'ultimi per allontanarsi dopo il furto.
Il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di appello di Palermo ha impugnato questa sentenza con ricorso per Cassazione. Nell'odierna udienza pubblica il P.G., Dott. Giovanni Galati, ha chiesto l'annullamento, con rinvio, della sentenza impugnata. CONSIDERATO
che:
Nel ricorso si denuncia la "mancanza e manifesta illogicità della motivazione" rilevandosi che il giudice di merito, senza motivazione credibile, ha svalutato gli elementi di prova a carico dei due imputati senza accorgersi che, comunque, si tratta di elementi dotati di una propria valenza probatoria e che perciò non consentono di escludere con sicurezza la responsabilità degli stessi e di applicare, così, nonostante la richiesta di applicazione della pena, la disposizione dell'art. 129 c.p.p.. Il motivo, che, nonostante l'epigrafe, denuncia, in sostanza, anche la violazione degli artt. 129 - 444 c.p.p., è fondato. Dalla motivazione della sentenza impugnata affiora con chiarezza, nonostante un ambiguo riferimento al pregiudizio prodotto dalle carenze investigative sulle possibilità di accertamento della verità in dibattimento (pag. 3 ultimo periodo della sentenza), che gli imputati sono stati assolti solo per la ritenuta insufficienza degli elementi di prova a carico presenti nel fascicolo del P.M.. Il giudice di merito ha così ignorato che, come è stato chiarito in numerose pronunce di questa Corte e come, per altro, affiora dalla motivazione della sentenza delle S.U. di questa Corte del 25 ottobre 1995 n. 18 (rv. 202375), deve escludersi che, nel caso di accordo delle parti sulla pena, ai sensi e nei termini indicati dall'art. 444 c.p.p., possa darsi rilevanza, ai fini del proscioglimento o dell'assoluzione dell'imputato, ai sensi dell'art. 129 c.p.p., alla mancanza, insufficienza o contraddittorietà della prova. L'art. 444 c.p.p., a norma del quale il giudice applica la pena concordata dalle parti solo se ed in quanto non ritenga di dovere pronunciare sentenza di proscioglimento, rinvia, infatti, solo alle cause di proscioglimento espressamente indicate dall'art. 129 c.p.p., per il quale il giudice che riconosce che il fatto non sussiste, che l'imputato non lo ha commesso, che il fatto non costituisce reato o non è previsto dalla legge come reato, ovvero che il reato è estinto o che manca una condizione di procedibilità deve dichiararlo di ufficio, con sentenza, in ogni stato e grado del procedimento. La mancanza, insufficienza o contraddittorietà della prova non sono pertanto menzionate tra le cause di proscioglimento o assoluzione indicate dall'art. 129 c.p.p.. È ben vero che la equiparazione, introdotta dal vigente codice di rito, della mancanza, insufficienza e contraddittorietà della prova alla prova della insussistenza del fatto o della non attribuibilità del fatto all'imputato sollecita una interpretazione estensiva dell'art. 129 citato.
Ma la formula che attribuisce rilievo alla mancanza, alla insufficienza ed alla contradditorietà della prova è contenuta solo nell'art. 530 comma secondo c.p.p., a norma del quale "il giudice pronuncia sentenza di assoluzione anche quando manca o è insufficiente o è contraddittoria la prova che il fatto sussiste, che l'imputato lo ha commesso, che il fatto costituisce reato o che il reato è stato commesso da persona imputabile", e nell'art. 425 comma terzo c.p.p., a norma del quale il giudice (g.u.p.) pronuncia sentenza di non luogo a procedere anche quando gli elementi acquisiti risultino insufficienti, contraddittori o comunque non idonei a sostenere l'accusa nel giudizio La prima delle predette disposizioni normative è la seconda della Sezione 1^ - "sentenza di proscioglimento" - del Capo 2^ - "decisione" - del Titolo 3^ - "sentenza" - del Libro Settimo -"giudizio" -, del codice di procedura penale;
libro il cui Titolo 1^ disciplina, come è noto, "gli atti preliminari al dibattimento" e il cui Titolo 2^ si interessa del "dibattimento" dettando regole, nel Capo 3^, per la "istruzione dibattimentale",per il rito da seguire per la formazione dialettica della prova, per rendere concretamente esercitabile il diritto alla prova enunciato nell'art. 190 c.p.p.. Essa indica, quindi, uno dei possibili punti di approdo di uno specifico momento processuale che vede le parti soffermarsi sulle proprie e altrui prove, iter soltanto al termine del quale ha senso constatare, oltre che la sussistenza delle condizioni per emettere "sentenza di condanna", come prevede l'art. 533 c.p.p., la sussistenza delle condizioni per pronunciare sentenza di assoluzione "perché il fatto non sussiste, perché l'imputato non lo ha commesso, perché il fatto non costituisce reato", ecc, come vuole il comma primo dell'art. 530 c.p.p., o, come dispone il comma 2, per pronunciare sentenza di assoluzione perché manca, è insufficiente o è contraddittoria la prova che il fatto sussiste, che l'imputato lo ha commesso, ecc..
La seconda disposizione normativa (quella cioè del secondo comma dell'art. 425) si innesta nel complesso delle norme che governano l'udienza preliminare, nella quale la incompletezza delle indagini può condurre solo ad una attività di integrazione probatoria del giudice (art. 422) o ad un provvedimento che dispone ulteriori indagini (art. 421 bis c.p.p.), mai ad una sentenza di non luogo a procedere per insufficienza o contraddittorietà della prova, e nella quale deve pertanto ritenersi, sulla base di una lettura del terzo comma dell'art. 425 opportunamente coordinata con quella dei citati artt. 422 e 421 bis, che la sentenza di non luogo a procedere per insufficienza o contraddittorietà della prova, sia possibile solo quando l'insufficienza o la contraddittorietà della prova non possa essere sciolta con più complete ed esaurienti indagini. Anche l'art. 425 secondo comma c.p.p. indica, quindi, uno dei possibili punti di approdo di un specifico momento processuale, quello, cioè, dell'udienza preliminare, in relazione al quale, proprio perché è stato consentito alle parti di soffermarsi, con il giudice, sulle proprie ed altrui prove con poteri diretti o indiretti di integrazione delle eventuali carenze, ha senso la previsione della sentenza di non luogo a procedere anche per insufficienza o contraddittorietà della prova.
È, dunque, al termine dell'udienza preliminare, ove siasi attraversato questo momento, o dopo il dibattimento, ove l'udienza preliminare sia mancata, che la mancanza, insufficienza o contraddittorietà della prova sono equiparate dal legislatore, attraverso la disposizione dell'art. 530 o quella dell'art. 425, alla prova negativa della sussistenza del fatto o della responsabilità dell'imputato.
Ciò spiega perché nella udienza preliminare la predetta equiparazione può assumere rilevanza, ai fini della immediata applicazione dell'art. 129 e della prevalenza della formula assolutoria su quella di proscioglimento per estinzione del reato prevista dal secondo comma della medesima norma, solo se ed in quanto siasi accertato dal g.u.p., che, altrimenti deve indicare le ulteriori indagini necessarie, che la mancanza o insufficienza della prova non sia dipesa da incompletezza delle indagini e, nel dibattimento (ed in particolare nei procedimenti con citazione diretta a giudizio - art. 550 e ss. c.p.p.), soltanto al termine, dopo l'espletamento cioè delle attività necessarie per la formazione dialettica della prova".
In tale senso è, del resto, la giurisprudenza della Corte Costituzionale, che nelle ordinanza 26 giugno 1991 n. 300 e del 18 luglio 1991 n. 362 espressamente rileva come, prima del dibattimento, l'art. 129 c.p.p. non consente si attribuisca valore processuale alla mancanza, insufficienza e contraddittorietà della prova proprio perché la prova non è stata ancora assunta.
Il procedimento di applicazione della pena su richiesta delle parti, governato dagli artt. 444 e ss. c.p.p., è, appunto, senza dibattimento;
è, cioè, un procedimento di deflazione del dibattimento al quale si giunge, su richiesta di parte, durante le indagini preliminari, nell'udienza preliminare o nel giudizio, con materiale probatorio raccolto soprattutto dal pubblico ministero e nel quale ne' l'imputato ha avuto modo di interloquire alla pari e di dimostrare avvalendosi delle proprie prove e contestando le prove dell'accusa, che la mancanza, la insufficienza e contraddittorietà della prova potevano essere superate a suo favore ne' il pubblico ministero ha avuto modo di esercitare il suo diritto alla prova nel dibattimento per sviluppare quelle raccolte nelle indagini preliminari, di regola non utilizzabili nel dibattimento. In tale procedimento il giudice, pertanto, non può pronunciare sentenza di proscioglimento o di assoluzione per mancanza (non irreversibile), insufficienza o contraddittorietà delle prove desumibili dagli atti del fascicolo del p.m. proprio perché tale possibilità non rientra ne' tra quelle esplicitamente indicate dall'art. 129 primo comma ne', a causa dello stato in cui il processo si trova, tra le ulteriori cause di assoluzione o proscioglimento alle quali, dopo il dibattimento o l'udienza preliminare, può essere applicato l'art. 129 in forza della equiparazione delle formule dubitative a quella di assoluzione.
A meno che non si versi in ipotesi di assoluta ed irreversibile assenza di un qualsiasi elemento di prova del fatto illecito e della responsabilità dell'imputato, in altri termini di una situazione probatoria che non possa essere sviluppata nel dibattimento (situazione, come si è detto, non ricorrente nel caso in esame) data la necessità che l'applicazione della pena su richiesta delle parti, non implicando questa riconoscimento di colpevolezza, sia comunque legata ad una qualche possibilità di condanna dell'imputato; sembra infatti evidente che, in presenza di radicale e non reversibile carenza di prova della sussistenza del fatto e/o della responsabilità dell'imputato per il reato oggettivamente accertato nella sua materialità, la necessità della pronuncia di assoluzione deve farsi dipendere dai principi generali che regolano l'istituto della applicazione di pena su istanza di parte, con i quali sarebbe logicamente impossibile un provvedimento di applicazione di pena svincolato dalla astratta possibilità di accertamento della responsabilità penale dell'imputato senza tradire la causa stessa del patto sulla pena, che, come si è detto, è quella della astratta possibilità, e quindi del rischio, di un accertamento della responsabilità penale e di una conseguente più rigorosa condanna. In conclusione, a fronte di una richiesta di patteggiamento, il giudice ha davanti a sè tre possibilità:
a) immediato e preliminare proscioglimento dell'imputato quando ne risultino incontrovertibilmente i presupposti;

b) recepimento del patto in caso di insussistenza dei presupposti per il proscioglimento e positività delle verifiche di cui al c.p.v. dell'art. 444 c.p.p.:
c) prosieguo del processo nelle forme ordinarie in ogni altro caso. Ma la prima delle possibilità indicate non è applicabile nei casi in cui la richiesta di applicazione della pena sia presentata nel corso delle indagini preliminari, dato che altrimenti il consenso della pubblica accusa alla rinuncia della istruzione dibattimentale verrebbe strumentalizzato per un fine diverso da quello ammesso e perseguito (applicazione concordata della pena), con indebita elusione della regola dell'obbligatorio esercizio dell'azione penale e presuppone, negli altri casi, che il giudice riscontri in atti elementi sufficienti per una chiara e univoca ricostruzione dei fatti nel senso della esclusione della responsabilità del prevenuto (v. fra le altre, Cass. 6^, sent. n. 8719, ud. 21 maggio 1991, rv. 188083), non potendo basarsi su una carenza allo stato del quadro probatorio (cfr. Cass. 6^ sent. 3467, c.c. 9 ottobre 1995 rv. 203306).
In tale ipotesi, dunque, residua al giudice la sola alternativa fra recepimento del patto (ove ne ricorrano i presupposti) e (in caso contrario) prosieguo del processo nelle forme ordinarie. L'errore di diritto nel quale è incorso il giudice di merito nell'applicare la regola dell'art. 129 c.p.p.. In presenza di insufficienti elementi di prova, nonostante la richiesta delle parti di applicazione di pena concordata, conduce all'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata, con restituzione degli atti al tribunale di Marsala per il giudizio.

P.Q.M.

La Corte, annulla, senza rinvio, la sentenza impugnata e dispone trasmettersi gli atti al tribunale di Marsala per il giudizio. Così deciso in Roma, il 28 ottobre 2003.
Depositato in Cancelleria il 22 gennaio 2004