Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. LOSAVIO AN - Presidente -
Dott. PLENTEDA Donato - rel. Consigliere -
Dott. ADAMO Mario - Consigliere -
Dott. FIORETTI Francesco Maria - Consigliere -
Dott. SPAGNA MUSSO Bruno - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
COMMISSIONE NAZIONALE PER LE SOCIETÀ E LA BORSA CONSOB, in persona del legale rappresentante pro tempore elettivamente domiciliata in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso L'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis;

- ricorrente -

contro
BANCA FIDEURAM SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore elettivamente domiciliata in ROMA VIA ENNIO QUIRINO VISCONTI 8, presso l'avvocato SERGIO RISTUCCIA, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato GIORGIO DE NOVA, giusta procura speciale per Notaio Leonzio di Roma rep. 53630 del 28 febbraio 2000;

- controricorrente -

nonché

contro

LI FL, RI VA, NI LD, CH EL EUGENIO, elettivamente domiciliati in ROMA VIA E. QUIRINO VISCONTI 8, presso l'avvocato SERGIO RISTUCCIA, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato GIORGIO DE NOVA, giuste procure speciali per Notaio Patanè di La spezia numeri di repertorio 63757, 63758, 63759 e 63760 del 2 marzo 2000;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 2030/99 del Tribunale di LA SPEZIA, depositata il 27/11/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 03/10/2002 dal Consigliere Dott. Donato PLENTEDA;

udito per il ricorrente l'Avvocato Gentili che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito per il resistente l'Avvocato Ristuccia con delega che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Guido RAIMONDI che ha concluso per il rigetto del 2^ motivo di ricorso (essendo stato rigettato il 1^ dalle Sezioni Unite);
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
RT FL, AN AL, NI AN e SC RC UG proposero opposizione con atti del 13.12.1998 e del 13.6.1999 avverso distinti provvedimenti con cui la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob) aveva loro inflitto la sospensione, per tre mesi il primo e per due mesi gli altri, dall'albo dei promotori finanziari cui erano iscritti, sul presupposto che avessero di fatto svolto attività di gestione dei patrimoni dei clienti, surrogandosi alla loro autonoma determinazione circa le operazioni da porre in essere, in violazione dell'art. 2 1 comma L.

2.1.1991 n. 1, per il periodo anteriore al 30.8.1996 e dell'art. 2,1 comma D. L.gvo 23.7.1996 n. 415, per il periodo successivo;
norme che riservano ad imprese di investimenti, banche ed agenti di cambio l'attività compiuta mediante operazioni relative a valori mobiliari.
Sostennero gli opponenti la insussistenza delle violazioni, avendo i clienti semplicemente seguito le consulenze loro prestate, tant'è che erano stati sempre costoro a conferire gli ordini di acquisito, compilando, sottoscrivendo gli appositi moduli e trasmettendoli alla AN RA, che intervenne nel giudizio, per aderire alla domanda, nella contumacia della CONSOB.
Riuniti i ricorsi, il giudice unico presso il Tribunale di La Spezia con sentenza 27.11.1999 accolse le opposizioni e annullò i provvedimenti sanzionatori, ritenendo la propria giurisdizione, in forza della legge 24.11.1981 n.689, richiamata dall'art. 196 D. L.gvo 24.2.1998 n. 58, con cui è stato emanato il T.U. delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria. Nel merito ha premesso che è promotore finanziario chi in forza di rapporto con unico soggetto (banca o impresa di investimento) esercita per conto dello stesso l'offerta fuori sede di promozione e collocamento presso il pubblico di strumenti finanziari e servizi di investimento;
a tale attività non è estraneo il servizio di consulenza al cliente, che anzi costituisce il vero nucleo del corretto esercizio della attività di promozione. Ha poi considerato che in forza della L. 1/1991, che aveva regolato i fatti sanzionati, risalenti per lo più sotto quel regime (erano avvenuti in gran parte nel 1995 e in parte minima successivamente) l'offerta fuori sede dei valori mobiliari poteva avvenire solo attraverso i promotori, cui era vietato l'esercizio "porta a porta" della attività di consulenza.
Ciò posto, ha rilevato che, mentre illegittima è l'attività di consulenza fine a se stessa e di per se stessa remunerata, non correlata ad offerta di valori, l'esercizio ripetuto di essa rispetto all'offerta di identiche operazioni, svolte anche nelle stesse giornate e verso una pluralità ricorrente di medesimi clienti, non costituisce violazione di norme imperative. Ha quindi accertato che per le operazioni controverse erano stati prodotti i preventivi atti di assenso dei clienti;
e poiché la gestione di patrimoni mobiliari, come definita dall'art. 5 2^ comma T.U. 58/1998 e contemplata dalla direttiva comunitaria, è quella su base individualizzata e discrezionale nell'ambito di un mandato conferito dagli investitori, ha concluso che l'attività degli opponenti se ne era differenziata, per consistere piuttosto nella "ripetuta offerta e consulenza di valori mobiliari di particolare interesse, secondo l'andamento del mercato nei vari momenti, nel quadro di un rapporto di fiducia reciproca con i clienti"; senza alcun generico mandato preventivo e senza discrezionalità, ma attraverso una consultazione tra cliente e promotore con finalità di assistenza e consulenza. E poiché il tutto era avvenuto "all'interno di un rapporto promozionale, incardinato nella relazione con la AN RA ... in attuazione di scelte operative non peregrine, tra l'altro svolte su titoli primari risalenti ad indirizzi di un soggetto direttamente responsabile della eventuale illiceità dell'operato dei promotori", tanto da assicurare rispetto per l'interesse del cliente al buon risultato patrimoniale dell'investimento, erano mancati "i presupposti per ritenere che il comportamento dei consulenti avesse determinato una indebita violazione dell'attività dei clienti ed una surrettizia attività di gestione di portafogli di valori mobiliari", tanto da rendere infondata la sanzione inflitta agli opponenti. La sentenza è stata gravata da ricorso per cassazione della Consob, con due motivi, con il primo dei quali si è dedotto il difetto di giurisdizione del giudice ordinario.
Hanno resistito con controricorso gli opponenti e la AN RA, i quali hanno anche depositato memoria.
Dichiarata dalle Sezioni Unite con sentenza 11.7.2001 n. 9383 la giurisdizione del giudice ordinario, la causa è stata assegnata a questa Sezione per l'ulteriore corso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il secondo motivo la Consob denunzia la violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 2 c. 1^ L.

2.1.1991 n. 1; 1, c. 3 e 2 c.
1^ D. L.gvo 23.7.1996 n. 415; 2727 e 2729 c.c, nonché la omessa o insufficiente motivazione su punti decisivi della controversia. Rileva che la circostanza che quasi tutti i clienti di ciascun promotore avessero eseguito nello stesso giorno operazioni uguali, quanto all'acquisto e alla vendita, al titolo che ne era oggetto e al prezzo, non possa essere spiegata con il fatto che i promotori avessero previamente fornito ai clienti gli stessi consigli, ma piuttosto con quello che i clienti avevano in massa delegato la gestione del proprio patrimonio al promotore, con la conseguenza che la sottoscrizione da parte loro dei moduli contenenti gli ordini costituiva un adempimento formale, posto che la decisione di investire o disinvestire veniva assunta dal promotore. La diversa conclusione del giudice di merito sarebbe frutto di generiche considerazioni - tanto da integrare la insufficienza della motivazione - svincolate da una concreta analisi dei rapporti tra promotori e clienti, senza spiegare la contemporaneità dei movimenti collettivi, che presuppone una "scelta di tempo", risalenti ad una sede decisionale unitaria.
Contraddittoria sarebbe inoltre la motivazione - e violatrice delle norme indicate - laddove si assume che i promotori agivano per ottenere un risultato patrimoniale conforme alle aspettative del cliente;
posto che in tal modo l'attività dei promotori non era più diretta a spiegare ai clienti i contenuti sostanziali delle singole operazioni proposte, lasciando a loro la decisione, ma era diretta a far conseguire ai loro patrimoni un risultato di incrementi, equivalente cioè alla gestione di essi su base individuale, considerato che elemento caratterizzante del contratto di gestione è più che la esistenza di poteri discrezionali rispetto alla movimentazione delle consistenze patrimoniali - la discrezionalità ed il mandato essendo previsti dalla Direttiva comunitaria 93/22 ma non anche dalla legislazione statale - la finalità di valorizzare un determinato patrimonio. Il legislatore italiano, infatti, avrebbe allargato l'area di gestione, a tanto essendo legittimato, non essendo vincolato dalle disposizioni comunitarie, che non gli avrebbero impedito di configurare il servizio di gestione di patrimoni, riservato alle imprese di investimenti e precluso ai promotori, in termini più ampi di quelli previsti dalla direttiva, tanto da superare le ipotesi del formale mandato e della gestione discrezionale. La corte di merito, dopo avere premesso che l'attività di gestione di patrimoni mobiliari, così come prevista dal T.U. delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (art. 1 c. 5^ lett. d L. n. 58/1998), consiste nella gestione su base individuale di portafogli di investimento;
ed avere considerato che le norme precedenti, vigenti all'epoca della gran parte dei fatti contestati, considerano attività di intermediazione mobiliare la gestione di patrimoni, ha osservato che le espressioni delle norme interne devono essere comunque interpretate alla luce delle direttive comunitarie (Dir. Cee 92/93 del 10.5.1993), secondo le quali la gestione, tra i servizi di investimento, deve svolgersi su base discrezionale ed individualizzata di portafogli di investimento, nell'ambito di un mandato conferito dagli investitori. Ha quindi rilevato che se discrezionalità e mandato sono elementi caratterizzanti della gestione, essi erano mancati nella specie, in cui vi era stata "una attività di ripetuta offerta e consulenza di valori mobiliari di particolare interesse, secondo l'affidamento del mercato nei vari momenti, nel quadro di un rapporto di fiducia reciproca con i clienti. In tutti i casi si aveva lo svolgimento delle operazioni consigliate solo previa sottoscrizione di un ordine espresso del cliente: non vi era quindi alcun generico mandato preventivo, ne' alcuna discrezionalità, ma solo una consultazione tra cliente e promotore con finalità di assistenza e consulenza, al fine di ottenere un risultato patrimoniale conforme alle aspettative e alle possibilità del cliente stesso"; aggiungendo "è agevole rilevare come la bontà di un'operazione può determinare, nella fiducia che lega cliente e promotore, un uguale consiglio di acquisto o vendita, nei medesimi tempi, proprio perché quelle possono essere le operazioni che, secondo il mercato, in quel dato momento sono più opportune".
Ha ancora considerato che il tutto si era svolto all'interno di un rapporto promozionale incardinato nella relazione con la AN RA e che ogni decisione era stata comunque assunta previamente dal cliente, sì da escludere la gestione discrezionale di un portafoglio su mandato una tantum.
A fronte di tale motivazione, la censura che deduce il vizio di motivazione insufficiente e contraddittoria appare decisamente infondata;
sotto il primo profilo, tenuto conto della ampiezza delle ragioni adottate, che hanno esaminato funditus l'istituto della gestione di patrimoni, analizzandone i caratteri alla luce della normativa interna e della direttiva comunitaria e verificando - con una valutazione di fatto, che sfugge al sindacato di legittimità - che i rapporti tra promotori e clienti non si erano discostati dalle regole, che la Consob aveva assunto essere state violate, poiché le operazioni erano avvenute, previo ordine del cliente, senza alcun generico mandato preventivo e senza discrezionalità, ma solo con una consultazione mirata a dare assistenza e consulenza, mentre la circostanza che tutto si fosse svolto all'interno di un rapporto promozionale, incardinato nella relazione con la AN RA, in forza di un monomandato con più promotori finanziari, giustificava la omogeneità delle operazioni, compiute sulla base di indicazioni provenienti dall'istituto abilitato.
Ma la censura è ancor più infondata sotto il profilo della motivazione contraddittoria, evidenziata laddove la sentenza impugnata ha considerato che i promotori avevano agito al fine di ottenere un risultato patrimoniale conforme alle aspettative e alle possibilità del cliente;
sicché il loro comportamento era stato diretto non soltanto a spiegare ai clienti i contenuti sostanziali delle singole operazioni proposte, lasciando poi a loro la decisione, bensì a far conseguire al loro patrimonio un risultato di incremento;
comportamento questo conforme alla gestione su base individuale, costituendo la finalità di valorizzare un determinato patrimonio la vera peculiarità del contratto di gestione di patrimoni più che la esistenza di poteri discrezionali. L'assunto è, infatti, privo di consistenza, risultando assolutamente inconferente la circostanza che all'attività del promotore non sia stata estranea la finalità di incrementare il patrimonio del cliente, elementi discretivi risultando piuttosto tra l'attività di gestione e quella di promozione, alla luce della normativa di cui appresso, proprio il mandato e la gestione individualizzata, cui è sotteso il profilo della discrezionalità. Va, infine, disattesa la denunzia di violazione di legge, riferita agli artt. 1 e 2 L.

2.1.1991 n. 1 e 1 e 2 D. L.gvo 27.7.1996 n. 415, unitamente a quella degli artt. 2727 e 2729 c.c.. Deduce la ricorrente che il legislatore, se a fronte della direttiva comunitaria aveva il dovere di non "trasporre nell'ordine interno fattispecie più ristrette di quelle comunitarie", aveva però il potere di prevedere fattispecie più ampie, assoggettando le une e le altre alla medesima disciplina.
E ciò avrebbe fatto con il D. L.gvo 415/1996, prevedendo servizi di investimento non coincidenti con quelli ammessi dalla direttiva 93/22, e in particolare configurando "il servizio di gestione di patrimoni, riservati alle imprese di investimento e precluso ai promotori, in termini più ampi di quelli fissati dalla direttiva al limitato fine di prevedere il mutuo riconoscimento fra imprese europee;
cioè di configuralo in termini che, oltre alle ipotesi del formale mandato a gestire discrezionalmente, ne comprendessero altre, in cui il gestore, quale che sia la ripartizione dei poteri dispositivi rispetto al cliente, appare come il responsabile del conseguimento di un obbiettivo prefissato di valorizzazione del patrimonio".
La tesi non ha pregio.
Va anzitutto premesso che i fatti di causa sono stati compiuti a cavallo tra la legge 1/1991, anteriore alla direttiva comunitaria, e il D. L.gvo 415/1996, che invece è stato emanato al fine di attuarla, in esecuzione della legge delega 6.2.1996 n. 52. E quest'ultima normativa, sebbene non profondamente innovativa di quella precedente di cui alla L. 1/1991, la direttiva comunitaria manifesta l'intendimento di pienamente assecondare, proprio nell'uso di espressioni da essa mutuate.
E, infatti, conformemente al testo dell'allegato Sezione A della direttiva, in cui la gestione viene qualificata come quella "su base discrezionale ed individualizzata, di portafogli di investimento nell'ambito di un mandato conferito dagli investitori", l'art. 1 3^ comma definisce servizi di investimento, tra gli altri, "la gestione su base individuale di portafogli di investimento per conto terzi", mentre l'art. 20 1^ comma lett. b aggiunge che nella gestione di tali portafogli "il cliente può impartire istruzioni vincolanti in ordine alle operazioni da compiere", evidenziando l'una e l'altra norma il rapporto di mandato, sulla base di un consenso preventivo e per una serie imprecisata di operazioni: in armonia appunto con la direttiva predetta.
Ma in linea con essa risulta, di fatto, essere persino la normativa che l'ha preceduta, di cui alla L. 1/1991. L'art. 1 lett. c afferma che per attività di intermediazione mobiliare si intende al gestione di patrimoni mediante operazioni aventi ad oggetto valori mobiliari e non può esservi dubbio sulla presenza nel concetto stesso di gestione di patrimoni dell'elemento del mandato e del carattere della discrezionalità, essendo l'uno e l'altro "l'in se" della gestione.
La riprova di ciò si rinviene nel successivo art. 8, che al primo comma lett. a stabilisce che "l'affidamento" avvenga con apposito contratto scritto, nel quale siano specificati la natura dei servizi forniti, i poteri conferiti alla società, il tipo di valori mobiliari acquistabili, la durata dell'incarico, l'ammontare del compenso;
aggiungendo alla lett. c che il cliente può impartire le istruzioni vincolanti sulle operazioni da effettuare;
e poi, alla lett. h, che la società deve inviare al domicilio del cliente rendiconti almeno trimestrali;
in linea siffatte disposizioni con i principi generali del mandato. Sicché, una volta che tali elementi e caratteri manchino, di gestione non è dato parlare, restando la funzione dei promotori nell'area della consulenza ed assistenza nelle attività decisionali del cliente, come nella specie è avvenuto, secondo gli accertamenti compiuti dalla corte di merito, in ordine ai preventivi atti di assenso dei clienti, senza alcun generico mandato e senza discrezionalità.
Nè può condividersi la tesi che il legislatore, con il D. L.gvo 415/1996, abbia configurato la gestione dei patrimoni mobiliari in termini più ampi di quelli fissati dalla direttiva comunitaria, tanto da non farla corrispondere alle ipotesi del mandato e della gestione discrezionale.
A fronte delle citate disposizioni l'argomento è gratuito, trovando in esse diretta smentita e trovando, comunque, la possibilità di una interpretazione, nella ipotesi di un testo ambiguo che sia difforme dalla portata della direttiva, resistenza nel fondamento stesso della norma statale, quando sia stata emanata all'esclusivo scopo di armonizzare l'ordinamento interno con la normativa comunitaria, sì da escludere margini, anche nel senso prospettato dalla ricorrente, per un concetto più esteso di gestione, che oltretutto dovrebbe derivare da un chiaro ed esplicitato intendimento del legislatore nazionale.
Il ricorso va pertanto respinto, con la condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali in Euro 100 per spese vive;
Euro 3.600,00 per onorari, in favore di RT, AN, NI e SC;
in Euro 100 per spese vive, 3.000,00 per onorari in favore della AN RA;
oltre per gli uni e per l'altra alle spese generali in ragione del 10% sugli onorari.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali in Euro 100 per spese vive, Euro 3.600,00 per onorari in favore di RT, AN, NI e SC;

in Euro 100 per spese vive, Euro 3.000,00 pere onorari in favore della AN RA;
oltre, per gli uni e per l'altra, alle spese generali in ragione del 10% sugli onorari.
Così deciso in Roma, il 3 ottobre 2002.
Depositato in Cancelleria il 20 marzo 2003