Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Vincenzo CARBONE - Presidente -
Dott. Donato PLENTEDA - Consigliere -
Dott. Walter CELENTANO - Consigliere -
Dott. Sergio DI AMATO - Rel. Consigliere -
Dott. Bruno SPAGNA MUSSO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
COOPERATIVA EDILIZIA MULTIPLA CALAROSSA Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA GERMANICO 107, presso l'avvocato GIORGIO GELERA, rappresentata e difesa dall'avvocato FRANCO VIGOTTI, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
RA LU,nella qualità di curatore del Fallimento RI S.p.A. in liquidazione, elettivamente domiciliato in ROMA VIA COSSERIA 5, presso l'avvocato ENRICO ROMANELLI, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato TOMASO GALLETTO, giusta procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

contro
VALTUR SpA;

- intimata -
e sul 2° ricorso n° 03225/00 proposto da:
VALTUR SpA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA NICOLÒ PORPORA 12, presso l'avvocato ALBERTO CAVALIERE, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato ANDREA BETTINI, giusta mandato a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
COOPERATIVA EDILIZIA MULTIPLA CALAROSSA Srl;

- intimata -
avverso il provvedimento del Tribunale di GENOVA, depositato il 29/10/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/10/2001 dal Consigliere Dott. Sergio DI AMATO;

udito per il ricorrente, l'Avvocato Gelera, con delega, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso principale e il rigetto del ricorso incidentale;

udito per il resistente, RD, l'Avvocato Pafundi, con delega, che ha chiesto il rigetto del ricorso principale e l'accoglimento del proprio controricorso;

udito per il resistente e ricorrente incidentale, VA, l'Avvocato Cavaliere, che ha chiesto il rigetto del ricorso principale e l'accoglimento del ricorso incidentale;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Orazio FRAZZINI che ha concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il giudice delegato al fallimento della s.p.a. RI, dichiarato dal Tribunale di Genova, ordinava la vendita all'incanto, in unico lotto, del complesso immobiliare denominato "Villaggio Turistico Calarossa". Nell'incanto, che aveva luogo il 15 luglio 1999, rimaneva aggiudicatario, al prezzo di lire 46.000.000.000, un avvocato che dichiarava di intervenire per persona da nominare. Il successivo 19 luglio il legale indicava nella s.p.a. VA la persona per la quale aveva fatto l'offerta e depositava procura recante la stessa data dell'incanto. In data 22 settembre la VA s.p.a. effettuava il versamento del prezzo mediante bonifici sul conto corrente della procedura ed il successivo giorno 24 depositava i documenti comprovanti l'avvenuto versamento del prezzo. Dato atto di quanto sopra il giudice delegato emetteva decreto di trasferimento del complesso immobiliare in favore della s.p.a. VA.
La Società Cooperativa Edilizia Multipla Calarossa a r. l., che aveva partecipato all'incanto, proponeva reclamo avverso detto decreto deducendo che: a) il trasferimento in favore della s.p.a. VA era invalido, poiché la procura prodotta non aveva data certa anteriore alla vendita;
b) comunque, l'aggiudicatario doveva ritenersi decaduto poiché il versamento del prezzo era avvenuto oltre il termine di sessanta giorni dall'aggiudicazione definitiva. La s.p.a. VA ed il fallimento della s.p.a. RI si costituivano deducendo l'inammissibilità del reclamo, in quanto tardivo e, comunque, proposto da soggetto non legittimato;
nel merito ne contestavano la fondatezza.
Il Tribunale Genova, con decreto del 29 ottobre 1999, rigettava il reclamo osservando che: 1) l'eccezione di tardività del reclamo era infondata in quanto lo stesso era stato proposto nel termine di tre giorni dalla comunicazione del decreto di trasferimento, mentre non esisteva un provvedimento di aggiudicazione definitiva, reso dopo la dichiarazione di nomina, da impugnare autonomamente;
2) l'eccezione di difetto di interesse della Società Cooperativa Edilizia Multipla Calarossa a r. l. era infondato in considerazione della posizione differenziata che alla reclamante doveva riconoscersi in conseguenza della partecipazione all'asta ed in considerazione del fatto che un nuovo incanto, nella ipotesi di decadenza della VA, non poteva escludersi sostenendo che, comunque, vi sarebbe stata una aggiudicazione riferibile al legale che aveva partecipato all'asta per persona da nominare poiché a questi non poteva certamente riferirsi il versamento del prezzo;
3) nel merito il reclamo era, tuttavia, infondato in quanto l'art. 583 c.p.c., contrariamente all'art. 678 del codice previgente, non prescriveva la necessaria l'anteriorità della procura rispetto all'offerta per persona da nominare;
ne' la nuova formulazione della norma poteva discendere dalla superfluità di una specifica previsione in quanto assorbita dal dettato dell'art. 1402 c.c., considerato che il codice civile era entrato in vigore in un momento successivo a quello nel quale era entrato in vigore il codice di rito. In realtà, la nuova formulazione si giustificava in relazione al fatto che la sentenza di aggiudicazione, prevista dal codice di rito previgente, seguiva all'incanto mentre nel codice attuale dopo l'incanto vi è solo l'aggiudicazione provvisoria, ed il trasferimento è rinviato ad un momento successivo nel quale la procura deve essere già versata in atti. Si doveva anche escludere che al negozio processuale di natura pubblicistica, rappresentato dall'offerta per persona da nominare, potesse applicarsi la disciplina dettata dall'art. 1402 c.c. per il contratto per persona da nominare, espressione dell'autonomia privata confinata nell'ambito privatistico;
4) infine, si doveva escludere una decadenza per tardivo adempimento in quanto il relativo termine era stato rispettato, tenuto conto che lo stesso decorreva dalla scadenza del termine per aumento di sesto, quando cioè l'aggiudicazione era divenuta definitiva, e che l'unica attività svolta dopo la scadenza del termine così computato aveva riguardato il deposito della documentazione comprovante il pagamento.
Avverso detto decreto la Società Cooperativa Edilizia Multipla Calarossa a r. l. propone ricorso per cassazione, deducendo tre motivi. La s.p.a. VA resiste con controricorso e propone ricorso incidentale deducendo due motivi. Il fallimento della s.p.a. RI resiste con controricorso illustrato anche con memoria ex art. 378 c.p.c.. L'udienza di discussione del ricorso, fissata per il 30 maggio 2001, veniva rinviata a nuovo ruolo su istanza della s.p.a. VA e della Società Cooperativa Edilizia Multipla Calarossa a r. l., con l'adesione del fallimento della s.p.a. RI;
l'istanza era fondata sull'allegazione della pendenza di trattative "al fine di risolvere in via transattiva la vertenza tra loro pendente". Anche per l'udienza odierna i difensori delle parti hanno reiterato l'istanza di rinvio, "in modo da consentire alle stesse di formalizzare in maniera definitiva le trattative tra loro pendenti". L'istanza è stata, tuttavia, respinta.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. I ricorsi, proposti avverso la stessa sentenza, devono essere riuniti, ai sensi dell'art. 335 c.p.c.. Con il primo motivo il ricorrente principale deduce violazione degli artt. 104 l. fall., 583 c.p.c. e 1402 c.c., lamentando che il Tribunale aveva trascurato del tutto la ratio sottostante alla necessità di anteriorità della procura rispetto alla formulazione di offerta per persona da nominare e cioè lo scopo di impedire ulteriori negoziazioni da parte dell'aggiudicatario per persona da nominare;
il tutto in analogia con la previsione dell'art. 1402 c.c.. Con il secondo motivo il ricorrente principale deduce la violazione degli artt. 583 e 587 c.p.c., lamentando che erroneamente, considerata l'invalidità della procura, il Tribunale aveva escluso che l'aggiudicazione fosse divenuta definitiva a nome dell'avvocato che aveva offerto per persona da nominare ed aveva omesso di trarre le dovute conseguenze dal fatto che questi non aveva effettuato il versamento del prezzo.
Con il terzo motivo il ricorrente principale deduce la violazione degli artt. 585, 1° co., e 587 c.p.c. lamentando che erroneamente il Tribunale aveva fatto decorrere il termine per il versamento del prezzo dalla scadenza del termine per l'aumento di sesto anziché dalla udienza nella quale era avvenuta l'aggiudicazione o, al più, dal momento nel quale era stata fatta l'electio amici;
in ogni caso, nel termine previsto per l'adempimento doveva avvenire anche il deposito della prova dell'avvenuto pagamento.

2. Con il primo motivo il ricorrente incidentale lamenta che erroneamente il Tribunale aveva escluso la tardività del reclamo, considerato che il provvedimento impugnato, e cioè il decreto di trasferimento, ha natura ordinatoria e non ne è prevista la comunicazione ai partecipanti all'incanto, con la conseguente applicabilità per il reclamo ex art. 26 l. fall. del termine di tre giorni decorrente dal deposito del provvedimento.
Con il secondo motivo la ricorrente incidentale lamenta che erroneamente il Tribunale aveva escluso il difetto di interesse al reclamo, considerato che la reclamante era una semplice partecipante all'incanto, priva di posizione differenziata. Sotto altro profilo il difetto di interesse emergeva in relazione alla richiesta di ritenere che l'aggiudicazione fosse divenuta definitiva in capo a chi aveva offerto per persona da nominare, considerato che il versamento del prezzo, sia pure da parte della s.p.a. VA, aveva avuto comunque luogo.

3. Si deve anzitutto escludere, sulla base del tenore delle istanze di rinvio, che tra le parti sia cessata la materia del contendere. Tanto nella prima quanto nella seconda istanza si fa, infatti, riferimento soltanto alla pendenza di trattative per la definizione dell'accordo transattivo. La controversia, pertanto, non è allo stato risolta.
Ciò premesso, si deve ritenere inammissibile il ricorso principale. Come è noto, i mezzi di tutela offerti agli interessati nelle procedure fallimentari, contro i provvedimenti del giudice delegato inerenti alla vendita dei beni acquisiti alla massa, corrispondono a quelli esperibili nel processo di esecuzione singolare disciplinato dal codice di rito, salva la necessaria coordinazione, per cui in luogo dell'opposizione agli atti esecutivi, prevista dall'art. 617 c.p.c., va proposto il reclamo ex art. 26 l.f. (v. da ultimo Cass. 2
maggio 1997, n. 3796; Cass. 3 marzo 1995; Cass. 16 febbraio 1999, n. 1302). Pertanto, il reclamo assolve, nei riguardi degli atti esecutivi inerenti alla procedura concorsuale, ad una funzione di controllo assimilabile a quella che nella esecuzione individuale è propria della opposizione ex art. 617 c.p.c.. Da questa identità di funzione discende la sostanziale equipollenza della sentenza che l'art. 618 c.p.c. dichiara espressamente "non impugnabile", ma che è certamente ricorribile per cassazione, ai sensi dell'art. 111 Cost., e del decreto ex art. 26 l. fall. che il precedente art. 23, comma 3, l.f. dichiara "non soggetto a gravame". Da questa identità di funzione e dalla sostanziale equipollenza con la sentenza ex art. 618 c.p.c., e non per una pretesa decisorietà dell'atto esecutivo,
deriva, poi, l'ammissibilità del ricorso straordinario per cassazione ex art. 111, Cost. contro il provvedimento del Tribunale fallimentare (Cass. 23 aprile 1992, n. 4893 e, da ultimo, Cass. 17 maggio 2000, n. 6386). Nella specie la domanda proposta dalla cooperativa Calarossa è certamente una domanda di opposizione agli atti esecutivi in quanto solleva un incidente sulla ritualità del provvedimento esecutivo del giudice delegato ed è diretta ad ottenere, con la dichiarazione di illegittimità del decreto di trasferimento, il rinnovo degli atti del procedimento di vendita. Pertanto, sotto tale profilo deve ritenersi ammissibile il ricorso per cassazione in relazione al provvedimento impugnato.
Fissato questo punto, deve osservarsi, tuttavia, che l'indagine sollecitata dai motivi di ricorso è nel caso superflua perché il reclamo non avrebbe potuto essere proposto dalla cooperativa Calarossa in quanto priva di legittimazione alla causa e di interesse ad agire. Questa Corte, con sentenza del 10 ottobre 1996, n. 8857, resa in una fattispecie nella quale un decreto di trasferimento era stato impugnato con opposizione agli atti esecutivi, ha affermato "la regola per cui l'offerente, la cui offerta sia stata superata, non ha legittimazione alla causa rispetto a domanda proposta per ottenere l'annullamento di atti, dalla cui rimozione non conseguirebbe ne' l'aggiudicazione ed il trasferimento del bene all'offerente pretermesso ne' la retrocessione del procedimento ad una fase anteriore a quella di emissione del decreto di trasferimento". A tale conclusione la Corte è pervenuta osservando che la situazione di interesse protetto alla legittimità degli atti processuali nella fase espropriativa del processo esecutivo - fase che nel processo di espropriazione forzata immobiliare si apre con l'ordinanza che autorizza la vendita e si chiude con il decreto di trasferimento - può essere riconosciuta anche ai soggetti che abbiano partecipato al procedimento di vendita (Cass. 18 gennaio 1983 n. 413; 25 maggio 1985 n. 3177; 7 maggio 1993 n. 5255; 10 settembre 1993 n. 9474), ma "la titolarità di tale diritto va riconosciuta avendo riguardo al tipo di atto impugnato, alla causa di nullità dell'atto indicata dall'opponente ed agli effetti suscettibili di derivare dall'annullamento, sì da risultare commisurata alla possibilità che, annullato l'atto, il procedimento riprenda a partire da un punto tale per cui possa prendervi parte anche il soggetto su domanda del quale l'annullamento è chiesto;

correlativamente, solo il soggetto che possa affermarsi titolare di un tale diritto ha legittimazione all'opposizione". La portata di tale principio deve essere precisata osservando che nelle fattispecie nelle quali la legittimazione all'opposizione agli atti esecutivi è stata riconosciuta ai soggetti che avevano partecipato al procedimento di vendita, l'annullamento del provvedimento, che si assumeva illegittimo, poteva consentire o il consolidamento dell'aggiudicazione provvisoria o una partecipazione alla gara già indetta. Ciò emerge chiaramente dai provvedimenti impugnati nelle fattispecie esaminate dalle decisioni sopra ricordate: declaratoria di improseguibilità della gara tra aggiudicatario provvisorio ed offerente in aumento di sesto (Cass. n. 413/1983); declaratoria d'inefficacia dell'offerta di aumento di sesto (Cass. n. 3177/1985); indizione della gara sull'offerta di aumento di sesto (Cass. nn. 5255/1993 e 9474/1993). Si deve allora chiarire che la legittimazione ad agire, che in questo caso tende a confondersi con l'interesse alla proposizione dell'opposizione, spetta quando sussiste uno specifico apprezzabile interesse, suscettibile di essere soddisfatto attraverso il risultato di un'attività processuale conforme a legalità e di essere leso, invece, da un'attività posta in essere in violazione di legge, e suscettibile quindi di essere reintegrato mediante l'accoglimento del gravame proposto contro l'atto illegittimo e per effetto della caducazione di questo (Cass. 8 ottobre 1999, n. 11287). Non è sufficiente, quindi, una qualsiasi retrocessione del procedimento di vendita, ma occorre una retrocessione che "rimetta in corsa" l'opponente ripristinando in suo favore quella posizione differenziata rispetto alla generalità dei terzi, acquisita con la partecipazione alla vendita.
Quando, invece, non si può sfuggire all'alternativa di una aggiudicazione diventata definitiva in capo alla persona nominata ovvero, aderendo in ipotesi alla tesi della ricorrente, allo stesso offerente per persona da nominare, la ipotizzata decadenza dell'aggiudicatario definitivo, sia esso l'offerente per persona da nominare ovvero la persona nominata, non può mai soddisfare un interesse attuale e concreto dell'offerente non aggiudicatario. Infatti, in questa situazione - indipendentemente dalla questione, controversa in dottrina, della ammissibilità di un versamento tardivo del prezzo, quando vi sia l'accordo dei creditori o del curatore - un eventuale annullamento del decreto di trasferimento in relazione alla pretesa intervenuta decadenza non determinerebbe una retrocessione della procedura ad una fase nella quale l'offerente non aggiudicatario avrebbe una posizione differenziata rispetto alla generalità dei terzi, collegata alla sua offerta, ma determinerebbe soltanto una rivendita in danno, con l'emissione di una nuova ordinanza di vendita, del tutto autonoma rispetto alla precedente (sul punto v. Cass. 28 dicembre 1968, n. 4078). Non si può, quindi, condividere l'assunto che una proroga del termine di adempimento determinerebbe una irregolarità dell'incanto e l'interesse dell'offerente non aggiudicatario a tornare indietro rispetto al trasferimento ed a vedere emettere una nuova ordinanza per una vendita alla quale possa partecipare. Infatti, ai sensi dell'art. 581 c.p.c., "ogni offerente cessa di essere tenuto per la sua offerta quando essa è superata da un'altra, anche se poi questa è dichiarata nulla". Da tale disposizione discende che l'offerente che ha visto superata la sua offerta, come è privo di qualsiasi obbligo, visto che in caso di nullità dell'aggiudicazione definitiva non vi è reviviscenza della precedente offerta, così non vanta un interesse differenziato allo svolgimento di un nuovo incanto. L'interesse ad un nuovo incanto, al quale l'opponente potrebbe partecipare rimanendo aggiudicatario, è un interesse che, per la sua genericità ed aleatorietà, non può essere qualificato come interesse concreto ed attuale ed è, invece, una semplice aspettativa analoga a quella di qualunque terzo interessato a partecipare ad una nuova asta. Diversamente ragionando, tenuto conto della posizione non differenziata dell'offerente non aggiudicatario, si dovrebbe concludere che qualsiasi terzo estraneo al procedimento esecutivo potrebbe proporre opposizione per fare valere una pretesa illegalità del decreto di trasferimento, trasformando inopinatamente l'opposizione agli atti esecutivi in una sorta di azione popolare, senza tenere conto della possibilità di azioni strumentali di disturbo.
Alla inammissibilità del ricorso principale consegue l'assorbimento del ricorso incidentale proposto dalla parte interamente vittoriosa. Soccorrono giusti motivi, anche in relazione alle trattative intercorse tra le parti, per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

riunisce i ricorsi;
dichiara inammissibile il ricorso principale e assorbito l'incidentale; compensa le spese.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 24 ottobre 2001. Depositato in Cancelleria il 7 febbraio 2002