Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Antonio SENSALE - Presidente -
Dott. Giammarco CAPPUCCIO - Consigliere -
Dott. Antonio GISOTTI - Rel. Consigliere -
Dott. Francesco FELICETTI - Consigliere -
Dott. Giuseppe SALMÈ - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
ENEL SpA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA G. D. ROMAGNOSI 1/B, presso l'avvocato CLAUDIO IACCARINO, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato EMILIO DE SANTIS, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
GA UL, elettivamente domiciliato in ROMA VIA G. FERRARI 35, presso l'avvocato MARZI M. F., rappresentato e difeso dall'avvocato BONITO FRANCESCO PAOLO, giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 135/97 del Tribunale di NAPOLI, depositata il 10/01/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 25/11/98 dal Consigliere Dott. Antonio GISOTTI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Giovanni GIACALONE che ha concluso per l'accoglimento del primo motivo, l'assorbimento del secondo motivo del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato il 28/8/1992 l'ENEL, assumendo che era stata accertata la manomissione del contattore installato nell'abitazione di DI IU, con conseguente sottrazione di energia elettrica in danno dell'Ente, conveniva dinanzi al OR di Napoli lo stesso DI per sentire dichiarare risolto il contratto di somministrazione di energia elettrica per colpa dell'utente e condannare esso convenuto al pagamento della somma di £.3.012.156, oltre interessi e svalutazione monetaria. Si costituiva il convenuto, che eccepiva l'incompetenza, per territorio e per valore, del OR adito e contestava nel merito la domanda;
eccepiva anche la prescrizione dell'azione. Con sentenza del 9/3/1994 il OR dichiarava risolto per fatto e colpa del convenuto il contratto di somministrazione e condannava il DI al pagamento in favore dell'ENEL della somma di £.4.412.155, oltre interessi legali e spese processuali. Con atto del 3/6/1994, rinotificato l'8/10/1994, il DI proponeva appello avverso la sentenza. Riproponeva le eccezioni di incompetenza per valore e per territorio del OR, nonché quella di prescrizione;
lamentava, altresì, la mancata ammissione della prova testimoniale richiesta.
Si costituiva l'appellato, che eccepiva l'improcedibilità e l'inammissibilità dell'appello e ne chiedeva, comunque, il rigetto, contestando nel merito le censure.
Con sentenza del 13/11/1996-10/1/1997 il Tribunale, accogliendo l'appello, annullava la sentenza impugnata e rimetteva le parti dinanzi al Tribunale di Napoli, competente per valore per il giudizio di primo grado;
condannava l'ENEL al pagamento in favore del DI delle spese del doppio grado del giudizio. Il Tribunale disattendeva l'eccezione di inammissibilità dell'appello, rilevando che la notifica dell'atto di impugnazione dell'8/10/1994 aveva sanato ex tunc la nullità della notifica ai sensi dell'art. 291 c.p.c. Riteneva fondata l'eccezione di incompetenza per valore, osservando che dal cumulo delle due domande, di risoluzione contrattuale e di risarcimento dei danni, risultava un valore superiore al limite della competenza pretorile. Rilevava che non era stata proposta una espressa istanza da parte dell'ENEL perché potesse pronunciare nel merito in primo grado, per cui si spogliava della causa, assegnando un termine per la riassunzione dinanzi allo stesso Tribunale di Napoli. Avverso la sentenza ha proposto ricorso per Cassazione l'ENEL sulla base di due motivi, illustrati con memoria.
Ha resistito il DI con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo il ricorrente denuncia "violazione e falsa applicazione dell'art. 325 c.p.c. nonché violazione e falsa applicazione degli artt.291 e 160 c.p.c., in relazione all'art. 360 n.3 c.p.c. Lamenta che il tribunale abbia erroneamente disatteso l'eccezione di inammissibilità dell'appello; rileva, infatti, che la sentenza pretorile fu notificata in data 6/5/1994 presso il procuratore costituito del DI, il quale propose appello con atto del 3/6/1994, non notificato, come da relata dell'ufficiale giudiziario, che dichiarava di non avere notificato l'atto, perché l'avv. Perrotta si era trasferito ad Avellino. La causa, aggiunge, il ricorrente, fu egualmente iscritta a ruolo ed a seguito di ordine del G.I., l'atto di appello fu notificato all'ENEL in data 10/10/1994. Sostiene che, trattandosi di omessa notifica, non poteva applicarsi dal tribunale la norma di cui all'art.291 c.p.c., che prevede solo la nullità della notificazione e non l'inesistenza della stessa.
Con il secondo motivo il ricorrente denuncia "violazione e falsa applicazione degli artt. 8 e 10 c.p.c., in relazione all'art.360 n. 2 e 4 c.p.c.- omessa motivazione su un punto decisivo della controversia, in relazione all'art. 360 n.5 c.p.c." Lamenta che il tribunale abbia erroneamente dichiarato l'incompetenza per valore del pretore, non avendo tenuto conto della espressa clausola di contenimento del "petitum" formulata nell'atto introduttivo del giudizio. Il controricorrente eccepisce, in via preliminare, l'inammissibilità del ricorso per cassazione, rilevando che la sentenza del tribunale, dichiarativa di incompetenza, poteva essere impugnata solo con il regolamento di competenza, ai sensi dell'art.42 c.p.c. L'eccezione di inammissibilità del ricorso è infondata. È principio ripetutamente affermato da questa corte che la nozione di "merito" della causa, cui fanno richiamo gli art. 42 e 43 c.p.c. in tema di regolamento di competenza, ha una portata ampia, comprensiva di ogni questione comunque diversa dalla competenza, nella quale rientrano quindi le questioni preliminari di rito o di merito e in genere le questioni procedurali (cfr..
Cass., sez. I, 20-03-1997, n. 2458; Cass., sez. III, 21-05-1996, n. 4676; Cass., sez. lav., 29-03-1995, n. 3742). In particolare è stato affermato che "l'impugnazione diretta a rimettere in discussione una questione pregiudiziale va proposta con ricorso ordinario per cassazione e non con il regolamento di competenza qualora la sentenza di appello, pronunciando sulla competenza, abbia deciso, sia pure implicitamente, sulla ammissibilità e validità dell'impugnazione e sulla esistenza e regolarità del contraddittorio in appello, requisiti in difetto dei quali non avrebbe potuto pronunciare neppure sulla sola competenza." (Cass., 19-01-1988, n. 385). Il tribunale con la sentenza oggetto del ricorso non si è limitato a decidere una questione di competenza, ma ha affrontato prima la questione relativa all'ammissibilità del gravame, rigettando l'eccezione opposta dall'appellato, ENEL. Il ricorrente lamenta con il primo motivo proprio che il tribunale abbia disatteso tale eccezione. Pertanto, in applicazione del principio innanzi richiamato, correttamente è stato proposto il ricorso ordinario per cassazione avverso la sentenza del Tribunale e va, conseguentemente, disattesa l'eccezione di inammissibilità dello stesso ricorso. Il primo motivo del ricorso, con cui si censura il rigetto dell'eccezione di inammissibilità dell'appello è fondato. Invero, la nullità di una notificazione è ravvisabile solo nei casi previsti dall'art. 160 cod. proc. civ. o quando sia carente un requisito formale necessario per il raggiungimento dello scopo, ai sensi dell'art. 156, comma secondo, cod. proc. civ.. Quando, invece, non si è compiuta la procedura di notificazione con la consegna di copia conforme all'originale dell'atto da notificare, ma si è solo tentata la notifica, senza esito positivo, si è di fronte ad un atto del tutto inesistente, e non è perciò applicabile la disposizione di cui al primo comma dell'art. 291 cod. proc. civ., secondo la quale la rinnovazione della notifica nulla impedisce ogni decadenza. (cfr. Cass. 29/5/1997 n. 4746;
cass. 2/2/1995 n. 1242). Nel caso in esame la sentenza pretorile fu notificata al DI presso il procuratore costituito in data 6/5/1994 ed avverso la stessa sentenza fu proposto dal DI atto di appello, che l'ufficiale giudiziario, nella relata, dichiarò di non aver potuto notificare in quanto l'avv. Alessandro Perrotta, da informazioni assunte, risultava trasferito ad Avellino. La causa fu egualmente iscritta a ruolo ed, a seguito dell'autorizzazione data dal G.I. all'udienza del 22/9/1994, l'atto di appello fu notificato all'ENEL in data 8/10/1994, quando era ormai abbondantemente trascorso il termine breve per impugnare la sentenza. Erroneamente il tribunale ha ritenuto che la notifica effettuata in data 8/10/1994 avesse efficacia sanante ex tunc. Infatti, essendo inesistente la notificazione del 3/6/1994, tanto che lo stesso ufficiale giudiziario aveva dato atto della omessa notifica, non poteva applicarsi la disposizione dell'art. 291 c.p.c. prevista solo per i vizi che importino la nullità. L'omessa notifica aveva, invece, consentito il passaggio in giudicato della sentenza pretorile e, conseguentemente l'appello, tardivamente proposto, doveva essere dichiarato inammissibile.
La rilevata inammissibilità dell'appello, in accoglimento del primo motivo del ricorso, nel quale resta assorbito il secondo, comporta la cassazione della sentenza del tribunale senza rinvio, ai sensi dell'art. 382 cod. civ. Le spese del giudizio di appello e quelle del giudizio di cassazione vanno poste a carico del DI, perché soccombente in entrambi, e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo del ricorso;
dichiara assorbito il secondo;
cassa senza rinvio;
condanna il DI al pagamento in favore dell'ENEL delle spese del giudizio di appello, che liquida in £.2.000.000, di cui £.

1.000.000 per onorario, nonché di quelle del giudizio di cassazione, che liquida, in £. 1.126.100 , di cui £.800.000 per onorario.
Cosi deciso in Roma il 25/11/1998.