Composta dagli Ill.mi Magistrati: Camera di consiglio
Dott. NARDI CO - Presidente - del 08/07/2008
Dott. CALABRESE Renato Luigi - Consigliere - SENTENZA
Dott. PIZZUTI Giuseppe - Consigliere - N. 1011
Dott. MARASCA Gennaro - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FUMO Maurizio - Consigliere - N. 016759/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
PUBBLICO MINISTERO PRESSO TRIBUNALE di;

nei confronti di:
1) LA NI;

2) UC AN, N. IL 11/10/1962;
Avverso ORDINANZA del 13/03/2008 TRIB. LIBERTÀ di ROMA;

Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. FUMO MAURIZIO;
udito Il P.G in persona del sost. proc. gen. Dott. CIAMPOLI L., che ha concluso chiedendo annullamento con rinvio,
Uditi gli avv.ti. VOLO G. e OLIVO R., difensori di UC NO, Udito l'avv. CORSO P. M., difensore del fallimento MAGISTE ER s.a., in persona del curatore LA CO. Quanto segue:
OSSERVA
La Procura di Roma ricorre per cassazione avverso l'ordinanza del TdR di Roma del 13.3.2008, che, decidendo sull'appello interposto da LA CO, curatore del fallimento MAGISTE ER s.a., contro l'ordinanza del GIP di quella città (8.10.2007), che aveva rigettato la richiesta di revoca del sequestro preventivo 10.2.2006, avente ad oggetto le azioni RCS MEDIA GROUP di proprietà MAGISTE e in deposito presso Banca Popolare Italiana fino alla concorrenza di Euro 21.839.345,37, ha annullato il predetto provvedimento cautelare reale, revocando il sequestro. Il sequestro preventivo si inserisce nel procedimento a carico di UC NO e altri con riferimento ai reati di cui agli artt.81 c.p., D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 185, e succ. mod. per avere il
UC diffuso notizie false e idonee a provocare una sensibile alterazione del prezzo del titolo sopra indicato.
Il TdR, sul presupposto che, in data 19.1.2007, era stato dichiarato il fallimento di MAGISTE, riteneva che si fosse verificato lo spossessamento in danno del titolare della res in sequestro, essendo l'amministrazione dei beni passata alla curatela fallimentare e quindi fosse venuta meno la finalità preventiva del provvedimento. Veniva quindi disposta la restituzione di quanto in sequestro all'avente diritto e dunque agli organi della procedura concorsuale. Il ricorrente deduce violazione di legge con riguardo al combinato disposto del D.Lgs. n. 231 del 2001, artt. 19, 25 sexies, art. 53, assumendo che la confisca di cui al ricordato art. 19 e il preliminare sequestro hanno natura obbligatoria. Diversamente da quanto previsto dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187, il sequestro in questione ha valenza sanzionatola e anche se esso avesse funzione parzialmente preventiva, sarebbe illogico e contrastante con i principi dell'ordinamento la restituzione del profitto del reato o del suo equivalente (così deve essere - per il PM - qualificato il compendio in sequestro) all'autore dell'illecito e a chi ne ha tratto vantaggio. Invero, nel caso in esame, non si tratta dello strumento utilizzato per la commissione del reato, ma, come anticipato, del profitto del reato stesso, vale a dire di una res che deve ope legis essere resa indisponibile per chicchessia.
Il 20.6.2008 la difesa del UC ha presentato memoria con la quale sostiene la infondatezza della tesi del PM area la differenza tra la confisca di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187, e quella di cui al D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 19, atteso che le finalità preventivo non sono estranee a tale seconda misura cautelare. Entrambe le norme stabiliscono la confisca del prodotto o profitto del reato, ma entrambe aggiungono che, se ciò non è possibile, può (non deve) procedersi alla confisca di somme di denaro o beni in equivalente. La natura eminentemente sanzionatoria dell'art. 19 dunque non è affatto pacifica.
L'impugnante poi trascura la efficacia erga omnes della dichiarazione di fallimento, con la conseguenza che i beni della fallita sono nella esclusiva disponibilità del curatore e destinati al soddisfacimento delle pretese dei creditori. Inoltre, non diversamente dalle ipotesi regolate dall'art. 240 c.p., va distinto un sequestro finalizzato alla confisca obbligatoria e uno finalizzato alla confisca facoltativa. Solo il primo ammette una presunzione assoluta di pericolosità, mentre il secondo non svolge alcuna funzione strumentale rispetto al procedimento penale, limitandosi a privare il reo del frutto e dei vantaggi del reato, sottraendogli risorse potenzialmente utilizzabili in ulteriori attività delittuose. Ora, nel caso in esame, neanche il PM riesce ad adombrare l'ipotesi che i beni sequestrati rientrino nella disponibilità dell'imputato, ne' essi possono considerarsi in astratto cose di cui sia obbligatoria la confisca.
In data 1.7.2008 è stata depositata memoria da parte del difensore del fallimento IS ER s.a nella persona del curatore LA CO. Con essa si osserva come il sopravvenire del fallimento abbia precluso di fatto ogni possibile uso illecito dei titoli in sequestro. La denunziata violazione di legge non sussiste perché non sussiste il dovere di confisca delle somme equivalenti al prezzo o al profitto del reato. La stessa impugnazione dell'Organo dell'accusa si fonda su di un travisamento della realtà sottesa al procedimento in questione, atteso che la restituzione della somma non avverrebbe mai in favore dell'autore del reato e che certamente la TE non è il soggetto che ha tratto vantaggio dalla condotta contro jus. Per altro, per espressa previsione di legge, la confisca del prezzo o del profitto del reato è disposta "salvi i diritti acquisiti dai terzi in buona fede". La confisca per equivalente in particolare non deve essere sempre disposta, ma rappresenta una mera possibilità per l'A.G. come sostitutiva della confisca della res illicita.
Tanto premesso, appare evidente la mancanza dei presupposti applicativi del sequestro preventivo finalizzato alla confisca, anche in ragione dello spossessamento verificatosi in danno della MAGISTE e dunque del UC, che, pur non traducendosi in una perdita del diritto di proprietà, rende indisponibile per il reo i beni fallimentari.
Infine, nell'eventualità in cui la procedura concorsuale dovesse avere termine prima dell'esito definitivo della vicenda processuale penale, o nell'eventualità di un avanzo attivo del risultato di gestione e della liquidazione dell'asse fallimentare, ben potrebbe farsi fronte alle nuove evenienze tramite il ricorso a nuovo provvedimento di sequestro preventivo.
Il ricorso è infondato e merita rigetto. Già alcune, risalenti sentenze della Corte cost.le ( 29/61, 46/64) chiarivano come la confisca avesse natura varia e spesso difficilmente definibile, trattandosi in effetti di un mixtum compositum di non - sempre - agevole inquadramento. L'ablazione di beni economici, invero, può esser disposta per diversi motivi e può essere indirizzata a finalità varie;
in tal maniera, essa assume, di volta, in volta, funzione di pena o di misura di sicurezza, ovvero quella di un mero provvedimento di carattere amministrativo. Ciò che dunque rileva accertare, nel caso in esame, è, innanzitutto la reale natura/funzione della confisca per la quale pende ricorso, nella misura in cui ciò sia utile per chiarire il rapporto tra confisca per equivalente e acquisibilità (di detto equivalente) alla massa fallimentare.
Al proposito, la recentissima sentenza delle SSUU in tema di profitto del reato (n. 26654/08 ud. 27.3.2008, dep. 2.7.2008, ric. FISIA ITALIMPIANTI spa, IMPREGILIO spa) sottolinea la "progressiva moltiplicazione delle ipotesi di confisca nella forma per equivalente, che va a incidere......su somme di denaro, beni o altre utilità di pertinenza del condannato per un valore corrispondente a quello dello stesso profitto. L'obiettivo perseguito, non più incentrato sulla equivoca pretesa della pericolosità delle cose, tende a superare la rigida catalogazione codicistica dell'istituto", E tuttavia trattasi di una "tendenza" che si è fatta spazio all'interno dello stesso codice penale (cfr. artt. 322 ter, 640 quater, 644, 648 quater), oltre che in numerose leggi speciali. Tutto ciò premesso, osservano le SSUU, la confisca di cui al D.Lgs. n. 231 del 2001, si connota in maniera differenziata a seconda del concreto contesto nel quale è chiamata a operare. L'art. 19 del predetto testo normativo, come è noto, prevede, al comma 1, la confisca obbligatoria del prezzo o del profitto del reato;
al secondo la possibilità che essa venga eseguita per equivalente. Ebbene, in un ottica di pragmatismo giuridico di stampo anglosassone, cui la stessa sentenza delle SSUU fa esplicito riferimento, si osserva ancora che, escluso un profilo di intrinseca pericolosità della res oggetto di espropriazione, "La confisca assume più semplicemente la fisionomia di uno strumento volto a ristabilire l'equilibrio economico alterato dal reato - presupposto, i cui effetti - appunto economici - sono comunque andati a vantaggio dell'ente collettivo, che finirebbe, in caso contrario, per conseguire..,un profitto geneticamente illecito". Con il che, ancora non si è detto nulla del rapporto tra confisca e fallimento e tuttavia si è chiarito come le (oramai) non irrilevanti ipotesi di confisca per equivalente introdotte nell'ordinamento abbiano finito per attenuare la rigida dicotomia tra confisca- sanzione e confisca-prevenzione, che, fino a non poco tempo fa, era universalmente accettata.
La confisca per equivalente, vale a dire, può svolgere l'uno e l'altra funzione, ovvero entrambe, specie se inquadrata nello "specifico e innovativo sistema punitivo per gli enti collettivi", mai potendo rinunziare a quella precipua funzione riequilibratrice in tema di criminalità economica, cui fa cenno la ricordata sentenza delle SS.UU.
Tutto ciò premesso, va - sempre con le SS.UU - ricordato che è legittimo il sequestro preventivo, funzionale alla confisca facoltativa, di beni provento di attività illecita e appartenenti ad un'impresa dichiarata fallita, nei cui confronti sia instaurata la relativa procedura concorsuale;
ma ciò a condizione che il giudice, nell'esercizio del suo potere discrezionale, dia motivatamente conto della prevalenza delle ragioni sottese alla confisca rispetto a quelle attinenti alla tutela dei legittimi interessi dei creditori nella procedura concorsuale (SS.UU sent. n. 29951 del 2004, ric. TE fall, in proc. Focarelli, RV 228165).
Il giudice, insomma, è chiamato a una valutazione "bilanciata" tra le ragioni della confisca, cioè della acquisizione del bene in favore dello Stato, e quella della tutela dei creditori. Ma - e questo emerge chiaramente dalla lettura della ricordata sentenza - la prevalenza della confisca costituisce eccezione sulle ragioni del fallimento, tanto che il giudice deve dar conto in motivazione di tale prevalenza (non diversamente ha stabilito sez. 2^, cfr. ASN 200631990 - RV 235129, con riferimento al sequestro preventivo funzionale alla confisca del profitto derivante dal reato di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche, stabilendo che, nel caso in cui il sequestro avvenga per equivalente spetta al giudice, nell'esercizio del suo potere discrezionale, dare conto della prevalenza delle ragioni sottese alla confisca rispetto a quelle che implicano la tutela dei legittimi interessi dei creditori nella procedura fallimentare). Tale giurisprudenza, d'altronde, è perfettamente in linea con l'orientamento - pacifico - di questa sezione in base al quale il reato di bancarotta fraudolenta può avere a oggetto anche beni distratti che siano pervenuti alla società poi dichiarata fallita, con sistemi illeciti, come ad esempio mediante truffe o appropriazioni indebite, atteso che il patrimonio di una società deve ritenersi costituito anche dal prodotto di attività illecite realizzate dagli amministratori in nome e per conto della medesima (ASN 200423318 - RV 228863; ASN 200322872 - RV 224538 e numerose altre).
Tutto ciò, naturalmente, a condizione che ci si trovi di fronte a un'ipotesi di sequestro/confisca facoltativi, e non obbligatori;
ma tale è il caso dell'art. 19, comma 2, D.Lgs. più volte citato, atteso che esso, a differenza di quanto disposto nel comma 1 (e - ciò che è più rilevante - a differenza di quanto previsto nei citati artt. 322 ter, 640 quater, 644, 648 quater c.p.), prevede la confisca per equivalente come mera possibilità per il giudice. Orbene, poiché il provvedimento del TdR oggi impugnato dà ampiamente conto delle ragioni per le quali ha ritenuto la prevalenza delle ragioni dei creditori su quelle della confisca (con motivazione - a tal punto è il caso di dirlo - non strettamente necessaria, in quanto, come si è visto, in base a SS.UU Focarelli, la giustificazione motivazionale è necessaria nel caso inverso, cioè di prevalenza della confisca sulle ragioni dei creditori), deve ritenersi che la denunziata violazione di legge non si sia verificata.
Va da sè che, come rilevato dalla difesa della curatela, il PM deve restare vigile, assumendo le conseguenti misure, nel caso in cui il fallimento si chiuda in bonis o per concordato.

P.Q.M.

La Corte:
Rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, il 8 luglio 2008.
Depositato in Cancelleria il 13 agosto 2008