Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FIDUCCIA Gaetano - Presidente -
Dott. VITTORIA Paolo - rel. Consigliere -
Dott. TRIFONE Francesco - Consigliere -
Dott. MALZONE Ennio - Consigliere -
Dott. CHIARINI Maria Margherita - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ME LL, ME LA, anche nella loro qualità di eredi di OL EC, elettivamente domiciliati in ROMA VLE DELLE MILIZIE 19, presso lo studio dell'avvocato ORNELLA MANFREDINI, difesi dall'avvocato NINO SCRIPELLITI, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
CC NZ, elettivamente domiciliato in ROMA VIALE GIULIO CESARE 14, presso lo studio dell'avvocato MARIA TERESA BARBANTINI FEDELI, che lo difende anche disgiuntamente all'avvocato ROBERTO IACOPONI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 310/00 della Corte d'Appello di FIRENZE, Sezione 2^ Civile, emessa l'11/01/00 e depositata il 21/02/00 (R.G. 1742/97);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 29/11/02 dal Consigliere Dott. Paolo VITTORIA;

udito l'Avvocato Maria Teresa BARBANTINI FEDELI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CE MARINELLI che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. - La controversia è sorta in . un processo di esecuzione forzata di obblighi di fare promosso da CE TA

contro

OP EO e OL EC.
2. - TA, con ricorso al pretore di Firenze, chiedeva fossero determinate le modalità di esecuzione della sentenza 6/81 del tribunale di Firenze, pronunciata il 10.1.1981. Con la sentenza il tribunale aveva accertato che in un atto di divisione del 25.7.1967, di cui erano stati parti insieme ad altri ID e CE TA, era stato convenuto che lungo i confini tra i diversi lotti avrebbero dovuto essere lasciati non edificati due adiacenti passaggi della larghezza di m. 2,20.
Questo patto, che i convenuti avevano accettato nel subentrare a ID TA nella proprietà del suo lotto, non era stato però da loro osservato: vi avevano infatti costruito un edificio. Il tribunale aveva perciò condannato i convenuti ad arretrarlo a non meno di m. 2,20 dalla linea di confine con il terreno dell'attore.
3. - Nel processo esecutivo, i EO EC sollevavano la questione che ha dato luogo alla controversia.
Sostenevano che la sentenza non poteva essere eseguita, perché la disciplina urbanistica entrata in vigore nel Comune di Lastra a Signa in epoca successiva all'atto di divisione avrebbe imposto che l'edificio venisse arretrato rispetto al confine non di m. 2,20, ma di m. 5.
Le parti venivano rimesse davanti al tribunale di Firenze perché decidesse della opposizione all'esecuzione così proposta dagli obbligati, opposizione che veniva rigettata in primo grado. La decisione è stata confermata dalla corte d'appello con sentenza 21.2.2000. 4. - TE EO e IE EO, subentrati agli opponenti nel corso del giudizio, ne hanno chiesto la cassazione.
CE TA vi ha resistito con controricorso. I ricorrenti hanno depositato una memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. - Il ricorso contiene un motivo.
2. - La cassazione della sentenza è chiesta per violazione di norme di diritto e di norme sul procedimento (art. 360 nn. 3 e 4 cod. proc. civ., in relazione agli artt. 1256, 1221 e 2933 cod. civ.,
nonché dell'art. 474 cod. proc. civ.). I ricorrenti tornano sulla tesi sostenuta nei gradi di merito e la espongono nei seguenti termini.
Dopo l'atto di divisione del 25.7.1967, nel Comune di Lastra a Signa è intervenuta una disciplina edilizia, derivata prima dalla L. 8 agosto 1967, n. 865, poi dal D.M. 2 aprile 1968, infine dal P.R.G.
approvato il 2.10.1974.
Questa disciplina comporta che gli edifici debbano essere tenuti distanti dal confine di 5 metri.
Siccome questa disciplina amplia i contenuti dell'obbligazione di fare rispetto a quanto stabilito nella sentenza, la sentenza non può essere eseguita perché la sua forza esecutiva non può coprire un più ampio contenuto, anche se questo sia strumentale per la attuazione della obbligazione originaria.
Se il precetto giudiziale impone un determinato fare, lo stesso precetto non può essere utilizzato per ottenerne uno maggiore, solo perché non c'è altro mezzo per realizzare il comportamento o il risultato previsto dalla sentenza.
Osservano ancora che la decisione d'appello viola:
- l'art. 474 cod. proc. civ., perché non ha considerato che l'oggettivo contrasto del precetto giudiziale con la disciplina urbanistica non può condurre ad un ampliamento, in termini quantitativi e qualititativi del contenuto del titolo esecutivo;

- l'art. 1221 cod. civ., perché ha affermato l'inadempimento dell'obbligato e la sua condizione di mora, non risultanti dalla sentenza di primo grado o da atti del processo;

- gli artt. 1221 cod. civ. e 474 cod. proc. civ., "in quanto il principio della perpetuatio obbligationis in danno dell'inadempiente (seppure non accertato come tale) che la corte d'appello sembra assumere a fondamento della pronuncia, mentre avrebbe dovuto spiegare i suoi effetti nel giudizio di cognizione inducendo l'attore TA, che poteva avervi interesse, se del caso, a convertire la domanda di arretramento in domanda risarcitoria, non spiega alcun effetto nel processo esecutivo, ove si affermi da parte degli esecutati, come nel caso, la inattualità concreta (fisica o giuridica) del titolo esecutivo giudiziale, la quale andava dunque accertata, prima di affermare la sua eseguibilità (salva, se ve ne fossero stati i presupposti, la sua conversione in obbligazione risarcitoria)".
Il motivo non è fondato.
3.1. - La sentenza della cui eseguibilità si è discusso in questo giudizio ha accertato che gli attuali ricorrenti si erano assunti l'obbligazione di lasciare non edificata, lungo il confine tra il proprio lotto e quello di proprietà di CE TA, una fascia di m. 2,20, in corrispondenza di identica obbligazione assunta da CE TA quanto al suo lotto.
3.1.1. - Gli attuali ricorrenti hanno però inteso sostenere che la disciplina edilizia sopravvenuta, in quanto imponeva di osservare una distanza maggiore di quella contrattuale nella edificazione dal confine, avrebbe fatto venire meno l'efficacia del patto. Questo perché, con il patto, le parti si erano certo assunte la vicendevole obbligazione di non costruire sul confine, ma nella prospettiva di dovere osservare ciascuna una distanza minore di quella che sarebbe stata poi imposta dalla disciplina edilizia. Si tratta però di una difesa che avrebbe dovuto essere spesa nel giudizio di cognizione, che CE TA aveva promosso per far valere il patto.
Avrebbe dovuto essere opposta nel giudizio di cognizione perché, come affermano concordemente ricorrenti e resistente, la disciplina edilizia cui si è fatto riferimento è divenuta operante in data anteriore di anni rispetto alla sentenza di primo grado e, dunque, se per avventura non fosse stato possibile farlo nel giudizio di primo grado, avrebbe potuto almeno farsi valere come nuova eccezione in appello.
Questo onere discende dal principio, implicito nell'art. 2909 cod. civ., per cui, una volta che il giudicato si sia formato, esso copre le eccezioni proposte o che si sarebbero potute opporre per contrastare l'efficacia dei fatti costitutivi del diritto dedotto in giudizio dall'attore.
E l'inosservanza di tale onere comporta la conseguenza che in opposizione ad un titolo esecutivo di formazione giudiziale non possono farsi valere fatti estintivi del diritto dell'attore, a meno che tali fatti non siano sopravvenuti dopo che il processo di cognizione è pervenuto ad una fase che non consente nuove allegazioni difensive.
3.2. - Sempre la sentenza della cui eseguibilità si è discusso, sulla base del contratto di divisione e del patto accennato, ha condannato i convenuti, proprietari del fondo a confine con quello degli attori, a demolire la costruzione arretrandola, rispetto al confine, di non meno di m. 2,20, in corrispondenza della domanda. 3.2.1. - Come contro l'accertamento, contenuto nella sentenza, che l'obbligazione di non costruire lungo il confine esisteva, i ricorrenti non avrebbero potuto far valere in sede di esecuzione che quella obbligazione era caduta per il sopravvenire della disciplina edilizia più volte richiamata, così su questa disciplina essi non possono fondare in opposizione all'esecuzione neppure la difesa per cui, siccome sarebbero costretti a farlo sino a cinque metri, non sarebbe esigibile da parte loro l'obbligazione scaturente dalla condanna, di demolire la costruzione eseguita lungo il confine, arretrandola almeno sino a m. 2,20 dallo stesso confine. Se dalla disciplina edilizia sopravvenuta alla divisione gli attuali ricorrenti avessero voluto trarre argomento per sostenere non la caduta del patto di non costruire lungo il confine, ma l'impossibilità o l'eccessiva onerosità dell'arretramento che quella disciplina veniva per loro a comportare, avrebbero dovuto svolgere tale difesa nel giudizio di cognizione, per contrastare una loro condanna in forma specifica (si consideri, in tema di rapporti tra giudizio di cognizione, disciplina edilizia e processo di esecuzione, quanto venne a suo tempo deciso dalle sezioni unite nella sentenza 2 maggio 1983 n. 3004). 3.3. - Siccome gli attuali ricorrenti non hanno svolto nel giudizio di cognizione ne' l'una ne' l'altra difesa, essi sono tenuti all'osservanza dell'obbligazione di lasciare libera dal confine una fascia di non meno di m. 2,20, arretrando il fabbricato. 3.4. - Non è inutile osservare che la tesi svolta nel ricorso è priva di fondamento anche indipendentemente da quanto si è osservato sin qui.
3.5. - Si è detto che la sentenza della cui eseguibilità si è discusso ha accertato che gli attuali ricorrenti si erano assunti l'obbligazione di lasciare non edificata, lungo il confine tra il proprio lotto e quello di proprietà di CE TA, una fascia di m. 2,20, in corrispondenza di identica obbligazione assunta da CE TA quanto al suo lotto.
L'obbligazione di non costruire lungo il confine, assunta in base al contratto, se rispettata, avrebbe comportato a carico dei ricorrenti, quando si fossero risolti ad edificare, il dovere di osservare anche le norme edilizie che nel Comune di Lastra a Signa avessero preso in considerazione il caso di fabbricati costruiti a distanza dal confine.
E questo anche se tali norme avessero imposto il rispetto di una distanza maggiore di quella contrattuale.
Essi non hanno adempiuto l'obbligazione di non fare inadempimento che è rilevabile sulla base del solo fatto obiettivo d'avere costruito lungo il confine, perché, nelle obbligazioni di non fare, non si applicano le norme sulla mora e costituisce inadempimento ogni fatto compiuto in violazione dell'obbligo (art. 1222 cod. civ.). Alla violazione dell'obbligazione di non fare corrisponde come sanzione quella di demolire il già fatto.
Questa obbligazione gli attuali ricorrenti sarebbero stati perfettamente in grado di eseguirla.
Come hanno osservato i giudici di merito, (in una situazione in cui il proprietario del fondo a confine non ha preteso il rispetto anche della maggiore distanza fissata nella disciplina edilizia, ammesso che potesse farlo), atteneva al rapporto tra il comune e gli attuali ricorrenti cosa gli stessi potessero legittimamente fare per mantenere sul fondo la costruzione una volta che la stessa fosse stata arretrata dal confine.
Se l'obbligazione di arretrarsi rispetto al confine comporta oggi per i ricorrenti la necessità, derivante da altre norme, di arretrarsi oltre la distanza dal confine stabilita per convenzione, i convenuti sono tenuti ad osservare anche queste norme, perché, altrimenti, l'inadempimento in cui sono incorsi varrebbe a sottrarli al permanente obbligo di adempiere, in contrasto col principio, desumibile dall'art. 1221 cod. civ., per cui il debitore in mora non è liberato dalla sua obbligazione.
Ciò che il titolo esecutivo imponeva di fare, deve essere realizzato coattivamente una volta che le parti non vi hanno adempiuto spontaneamente.
4. - Il ricorso è rigettato.
5. - I ricorrenti sono condannati, in solido tra loro, a rimborsare al resistente le spese del giudizio di cassazione, che sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti, in solido tra loro, a rimborsare al resistente le spese del giudizio di Cassazione, che liquida in complessivi 5114,00 Euro, cinquemila dei quali per onorari di avvocato.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione terza civile della Corte suprema di Cassazione, il giorno 29 novembre 2002. Depositato in Cancelleria il 7 marzo 2003