Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. AMBROSINI Giangiulio - Presidente - del 21/06/2007
Dott. MANNINO Saverio - Consigliere - SENTENZA
Dott. SERPICO Francesco - Consigliere - N. 1359
Dott. CORTESE Arturo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FIDELBO Giorgio - Consigliere - N. 35618/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI CATANIA;

avverso la sentenza del Tribunale di Catania 12 aprile 2006 n. 890;
nel processo penale a carico di:
TA RA, nato il [...] a [...]
Sentita la relazione svolta dal Cons. Dott. S. F. MANNINO;

Letta la requisitoria del PROCURATORE GENERALE, in persona del Dr. Mario FAVALLI, il quale ha concluso per il rigetto del ricorso. Osserva:
IN FATTO E DIRITTO
Con sentenza del 12 aprile 2006 n. 890 il Tribunale di Catania applicava su richiesta a RA TA per il reato previsto dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, commi 1 e 5 la pena concordata col P.M. di sette mesi di reclusione ed Euro 1.300,00 di multa. Avverso la predetta sentenza ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Catania, chiedendone l'annullamento per il seguente motivo: - Erronea applicazione dell'art. 69 c.p., comma 4, come modificato dalla L. 5 dicembre 1995, n. 251, art. 3, e conseguente condanna a pena illegale perché all'imputato non poteva essere concessa l'attenuante del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, con prevalenza sulla recidiva aggravata contestata. L'impugnazione è fondata. In tema di stupefacenti, il D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73, comma 5 si riferisce all'ipotesi di reato prevista dal comma 1 del citato articolo, del quale presuppone la fattispecie e costituisce un'attenuazione in ragione della lieve entità del fatto, alla quale si ricollega una pena di specie diversa, configurandola di conseguenza come attenuante speciale secondo la definizione datane dall'art. 63 c.p., comma 3 c.p. (in questo senso l'orientamento costante della Suprema Corte: cfr., per tutte, Cass., Sez. 4, 12 aprile 2006 n. 18377, ric. Agus e altri;
Sez. 6, 29 maggio 2003 n. 35325, ric. Kedidi). Ne deriva che quando l'attenuante speciale della lieve entità del fatto concorre con una circostanza aggravante, come la recidiva, si applica obbligatoriamente il giudizio di comparazione previsto dell'art. 69 c.p., comma 4, con la conseguenza che in caso di equivalenza la pena è determinata senza tener conto di alcuna delle circostanze, e non la disposizione dell'art. 63 c.p., comma 3, che riguarda esclusivamente il concorso di circostanze omogenee (Cass., Sez. 6, 15 ottobre 2002 n. 37016, ric. Mazzei). Nella specie appare perciò erronea la decisione del giudice di merito che, configurando l'ipotesi del cit. art. 73, comma 5 come una fattispecie autonoma di reato e non come una circostanza, invece di procedere al giudizio di comparazione, applica la pena per questa prevista considerandola come base per il successivo aumento per la recidiva. La pena patteggiata risulta di conseguenza illegalmente/determinata. E d'altra parte, la Corte Costituzionale con sentenza del 5 giugno 2007 n. 192 ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell'art. 69 c.p., comma 4, come sostituito dalla L. 5 dicembre 2005, n. 251, art. 3, in riferimento all'art. 3 Cost., art. 25 Cost., comma 2, art. 27 Cost., commi 1 e 3, art. 101 Cost., comma 2 e art. 111 Cost., commi 1 e 6, ritenendo interpretativamente che la disposizione dell'art. 99 c.p., comma 5, collocata dopo tutte le forme di recidiva, lascia desumere che il legislatore abbia inteso il carattere della facoltatività e che, in particolare, la recidiva reiterata sia divenuta obbligatoria unicamente ove concernente uno dei delitti indicati dal citato art.407 c.p.p., comma 2, lett. a), il quale reca un elenco dei reati ritenuti dal legislatore, a vari fini, di particolare gravità e allarme sociale.
Pertanto la sentenza impugnata dev'essere annullata senza rinvio con trasmissione degli atti al Tribunale di Catania per l'ulteriore corso.

P.Q.M.

LA CORTE Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e dispone la trasmissione degli atti al Tribunale di Catania per l'ulteriore corso. Così deciso in Roma, il 21 giugno 2007.
Depositato in Cancelleria il 6 luglio 2007