Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GIOVANNI PAOLINI - Presidente -
Dott. MASSIMO ODDO - Consigliere -
Dott. SALVATORE DI PALMA - rel. Consigliere -
Dott. PAOLO GIULIANI - Consigliere -
Dott. FRANCESCO TIRELLI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ER OC DI IR OC & C SAS, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA PO 9, presso lo studio dell'avvocato MARIO GALLAVOTTI, difesa dall'avvocato PIERO DINA, giusta procura a margine;

- ricorrente -

contro
MINISTERO DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro tempore, domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 156/98 della Commissione tributaria regionale di MILANO, depositata il 21/09/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 01/02/02 dal Consigliere Dott. Salvatore DI PALMA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Ennio Attilio SEPE che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso.
Ritenuto in fatto
- che - sulla base di processo verbale di constatazione della Guardia di Finanza di Milano, notificato il 31 maggio 1988 - con avviso n.844312/93, notificato il 22 dicembre 1993 alla ER CO di IA CO & C. S.a.s., l'Ufficio i.v.a. di Milano rettificò la dichiarazione i.v.a. della Società, relativa all'anno 1988, in forza del rilievo che la contribuente, in violazione dell'art. 19 del d.P.R. n. 633 del 1972, aveva indebita mente detratto la somma di L.
115.827.000, riferibile a fatture relative ad operazioni ritenute inesistenti;
ed accertò il complessivo debito tributario in L. 163.108.000, comprensivo dell'imposta, degli interessi e della pena pecuniaria;

- che, con ricorso del 28 gennaio 1994 alla Commissione tributaria di 1^ grado di Milano, la Società impugnò il predetto avviso, chiedendone l'annullamento e deducendo, in particolare, che essa, in data 20 giugno 1992, aveva presentato dichiarazione integrativa ai sensi dell'art. 49 comma 3 della legge n. 413 del 1991, comportante la definizione automatica del relativo rapporto tributario;

- che, in contumacia dell'Ufficio, la Commissione adita, con decisione n. 101 del 29 marzo 1995, dichiarò l'estinzione del giudizio per intervenuto condono;

- che avverso tale decisione l'Ufficio i.v.a. di Milano propose appello dinanzi alla Commissione tributaria di 2^ grado di Milano, chiedendone la riforma e deducendo, in particolare, che - trattandosi di rettifica della dichiarazione per indebita detrazione d'imposta relativamente ad operazioni inesistenti - alla fattispecie non era applicabile l'art. 49 della legge n. 413 del 1991, bensì l'art. 52 comma 1; e, nel merito della operata rettifica, che l'inesistenza delle operazioni risultava dal succitato processo verbale di constatazione della Guardia di Finanza di Milano, notificato alla Società e, quindi, noto alla stessa;

- che, in contumacia della Società, la Commissione tributaria regionale di Milano, con sentenza n. 156/26/98 del 21 settembre 1998, accolse l'appello dell'Ufficio, osservando che la richiesta di quest'ultimo - secondo cui l'art. 52 comma 1 della legge n. 413 del 1991 dispone che la definizione di cui ai precedenti artt. 44 e 49
opera a condizione che sia versata l'intera imposta afferente le fatture per operazioni inesistenti - "è conforme al dettato della norma";
- che avverso tale sentenza la ER CO di IA CO & C. S.a.s. ha proposto ricorso per cassazione, deducendo un unico motivo di censura, illustrato da memoria;

- che resiste, con controricorso, il Ministro delle Finanze. Considerato in diritto
- che, preliminarmente, deve essere dichiarata l'inammissibilità del controricorso per intempestiva notificazione dello stesso, in violazione del combinato disposto degli artt. 62 comma 2 del d.lgs. n. 546 del 1992 e 370 comma 1 cod. proc. civ.:
infatti - posto che il ricorso è stato ritualmente e tempestivamente notificato al Ministro delle Finanze in data 29 ottobre 1999; e che il controricorso è stato notificato alla Società ricorrente il 15 dicembre 1999 - è evidente che il termine di quaranta giorni per la notificazione del controricorso, scaduto il 9 dicembre 1999, è stato ampiamente superato;

- che, con l'unico motivo (con cui deduce: "Violazione degli articoli 52 primo comma della Legge 30 dicembre 1991 n. 413 e 115 cod. proc. civ., in relazione all'art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c."), la
Società ricorrente critica la sentenza impugnata, sostenendo che, alla fattispecie, sarebbe correttamente applicabile l'art. 52 comma 1 della legge n. 413 del 1991: in proposito, precisa, però, che essa,
nella dichiarazione i.v.a. del 1988 - presentata successivamente alla notificazione del processo verbale di constatazione della Guardia di Finanza di Milano - non aveva indicato gli acquisti afferenti alle dodici fatture passive ritenute relative ad operazioni inesistenti e, quindi, non aveva detratto la corrispondente imposta, versando, anzi, un conguaglio d'imposta pari a quello risultante dalle fatture medesime, sicché avrebbe dovuto ritenersi che, conformemente a quanto disposto dall'art. 52 comma 1 cit., erano stati eliminati tutti gli effetti della pretesa, indebita detrazione d'imposta afferente le fatture stesse;
ed aggiunge che tale circostanza emergerebbe anche dall'avviso di rettifica impugnato e che su tale, unico punto decisivo della controversia la motivazione della sentenza impugnata sarebbe del tutto carente, tenuto conto che spetta all'Ufficio impositore fornire la prova della pretesa tributaria fatta valere;

- che il ricorso merita accoglimento;

- che - siccome la rettifica operata dall'Ufficio i.v.a. di Milano si fonda sul rilievo dell'indebita detrazione d'imposta, determinata dalla inesistenza delle operazioni imponibili cui la stessa si riferisce (cfr., supra, Ritenuto in fatto); e dal momento che la Società contribuente oppone al rilievo stesso l'intervenuto condono - deve sottolinearsi che l'art. 52 comma 1 della legge n. 413 del 1991 dispone, tra l'altro, che "la definizione di cui agli artt.
44 e 49 (attinenti all'imposta sul valore aggiunto) opera anche nei casi in cui siano state emesse o utilizzate fatture per operazioni inesistenti, a condizione che:....; se la definizione è chiesta dall'acquirente o committente si eliminino gli effetti dell'indebita detrazione";
- che questa Corte, con recente orientamento (cfr. sentt. nn. 1181, 13662 e 15228 del 2001), integralmente condiviso dal Collegio, ha affermato che, nel caso in cui l'amministrazione finanziaria contesti al contribuente l'indebita detrazione d'i.v.a. con riferimento a fatture ritenute relative ad operazioni inesistenti, la prova della legittimità e della correttezza della detrazione operata deve essere data dal contribuente mediante idonea prova documentale;

e che, pertanto, allorquando il contribuente non è in grado di dare siffatta prova, la detrazione deve considerarsi indebitamente operata, con la conseguenza che l'ufficio può legittimamente recuperare l'i.v.a. detratta, senza che vi osti la definizione effettuata ai sensi degli artt. 44 e 49 della legge n. 413 del 1991, la quale, ai sensi dell'art. 52 comma i cit., deve ritenersi inefficace, se il contribuente non elimina gli effetti della detrazione risultata indebita;

- che, tanto premesso, è del tutto evidente che i Giudici d'appello hanno completamente omesso: a) - di effettuare una previa, adeguata interpretazione dell'art. 52 comma 1 della legge n. 413 del 1991, ritenuta applicabile alla fattispecie, limitandosi ad affermare che la prospettazione difensiva dell'Ufficio "è conforme al dettato della norma"; b) - di verificare se, alla luce della documentazione esistente agli atti (processo verbale di constatazione, avviso di rettifica, dichiarazione integrativa presentata dalla Società), si fosse verificata, o non, la condizione, cui l'art. 52 comma 1 della legge n. 413 del 1991, nella parte ritenuta applicabile, subordina l'efficacia dell'intervenuto condono: e cioè, l'eliminazione degli effetti della detrazione ritenuta indebita, ovvero, in ipotesi, come allegato dalla Società, se quest'ultima avesse, a seguito del processo verbale di constatazione della Guardia di Finanza, addirittura cautelativamente omesso, nella dichiarazione i.v.a. del 1988, di detrarre l'imposta relativa agli acquisti contestati come inesistenti;

- che siffatti vizi comportano l'annullamento della sentenza impugnata ed il rinvio della relativa causa ad altra sezione della Commissione tributaria regionale della Lombardia, la quale si uniformerà ai principi di diritto qui ribaditi, e provvederà a decidere il merito della causa, previa eliminazione dei rilevati vizi, nonché a regolare le spese di questa fase del giudizio.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della Commissione tributaria regionale della Lombardia.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Sezione Tributaria, il 1^ febbraio 2002.
Depositato in Cancelleria il 3 maggio 2002