Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. GIRONI Emilio Giovanni - Presidente - del 20/02/2008
Dott. SIOTTO Maria Cristina - Consigliere - SENTENZA
Dott. CORRADINI Grazia - Consigliere - N. 252
Dott. ZAMPETTI Umberto - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - N. 029357/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) ZI OU N. IL 14/12/1979;
avverso SENTENZA del 17/10/2006 CORTE APPELLO di GENOVA;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. CORRADINI GRAZIA;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. ESPOSITO Vitaliano che ha concluso per l'annullamento con rinvio.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza 17.10.2006 la Corte di Appello di Genova ha confermato in punto di responsabilità la sentenza del Tribunale in sede in data 26.1.2006 che, a seguito di rito abbreviato, aveva dichiarato il cittadino del Marocco IZ EL colpevole del delitto di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 ter, e successive modificazioni, come ulteriormente modificato con D.L. n. 241 del 2004, convertito nella L. n. 271 del 2004, per essersi trattenuto senza giustificato motivo nel territorio dello Stato, venendo colto in Genova in data 21.1.2006 in violazione dell'ordine del Questore, notificato in data 23.3.2004, di lasciare il territorio dello Stato entro cinque giorni;
ma, in accoglimento del motivo subordinato di appello, concesse le attenuanti generiche nella misura di un quarto e partendo dal minimo di legge per il delitto contestato, ha ridotto la pena a sei mesi di reclusione (un anno - 1/4 per le attenuanti generiche - 1/3 per la scelta del rito), concedendo altresì il beneficio della sospensione condizionale della pena. Ha proposto ricorso per cassazione l'imputato personalmente lamentando violazione della legge penale con riguardo alla qualificazione del fatto contestato, che, trattandosi di reato istantaneo con effetti permanenti, era stato commesso alla scadenza del termine di cinque giorni dall'ordine del Questore del 23.3.2004 e quindi nella vigenza della L. n. 286 del 1998, quando era previsto come contravvenzione.
Il Procuratore Generale presso questa Corte ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata. MOTIVI DELLA DECISIONE
II ricorrente sostiene che nel caso in esame la qualificazione giuridica del reato sarebbe erronea poiché il fatto, trattandosi di reato istantaneo, era stato commesso il 28.3.2004, prima della modifica legislativa del 2004 che aveva introdotto la ipotesi delittuosa erroneamente contestata.
La questione, posta all'attenzione di questa Corte, appare fondata, sia pure sotto un profilo diverso da quello prospettato. In proposito occorre rilevare che il D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 ter, come modificato dalla L. 30 luglio 2002, n. 189, art.13, che aveva introdotto come reato contravvenzionale, punito con l'arresto da sei mesi ad un anno, la condotta dello straniero che si trattenga senza giustificato motivo nel territorio nazionale in violazione dell'ordine impartito dal Questore ai sensi del comma 5 bis, è stato ulteriormente modificato con la L. 12 novembre 2004, n.271, recante conversione del D.L. 14 settembre 2004, n. 241, che ha sostituito la pena dell'arresto con quella della reclusione da uno a quattro anni, prevedendo così come delittuosa la condotta e reintroducendo l'arresto obbligatorio, già dichiarato costituzionalmente illegittimo con sentenza della Corte Costituzionale n. 223 del 2004. La suddetta norma è entrata in vigore il giorno successivo a quello della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (L. n. 271 del 1994, art. 2) e quindi il 14 novembre 2004; per cui il reato contestato all'imputato, che è stata trovato nel territorio italiano il 25.1.2006 e quindi successivamente alla entrata in vigore della nuova normativa, dovrebbe ritenersi costituire delitto, considerato che si tratta pacificamente, in base ad una giurisprudenza consolidata, di reato permanente che perdura fino a quando non si pone in essere il comportamento dovutole cioè l'abbandono del territorio dello Stato da parte dello straniero, che, già espulso, sia rinvenuto, senza alcuna autorizzazione, come nel caso in esame, nel territorio dello Stato (v. per tutte Cass. 18.6.2003 n. 27399; Cass. n. 46243/2003, P.M.

contro

Ben Rhouma).
Nel caso in esame il reato è stato anche formalmente contestato all'imputato come delitto, avendo il Pubblico Ministero ritenuto la applicabilità della nuova disposizione incriminatrice, costituente un caso di continuità normativa con la contravvenzione pregressa, così come era avvenuto, rispetto alla ipotesi criminosa iniziale, a seguito delle modifiche introdotte all'art. 13 dalla L. n. 289 del 2002, art. 12 (v. Cass. 18.6.2003 n. 27399).
La voluntas legis, sotto tale profilo, appare del tutto chiara, essendo da escludere che il legislatore volesse lasciare impunite condotte pregresse, mentre invece ha voluto aggravare la sanzione, nel rispetto, come ovvio, dei principi della successione della legge penale nel tempo, di cui all'art. 2 c.p.. Ciò posto, la tesi del ricorrente per cui, trattandosi di reato a consumazione istantanea, lo stesso sarebbe stato commesso a far data dal decorso di cinque giorni dopo l'ordine del Questore di abbandonare il territorio italiano e quindi nel vigore della legge precedente, non può essere condivisa come tale, poiché si tratta di reato permanente la cui consumazione permane fino a quando l'imputato non abbandoni il territorio nazionale, rispetto al quale il legislatore, nel momento in cui ha aggravato la sanzione, non ha certamente voluto operare una abolitio criminis con riguardo alle condotte contravvenzionali precedenti, essendosi al contrario verificata una successione di norme penali che si pongono in rapporto di continuità (v. Cass. sez. 1 n. 3999/2006). Nè rileva ai fini della continuità normativa la circostanza che il reato sia divenuto un delitto ed anche gli elementi della fattispecie siano stati in parte modificati, essendo evidente che per la punibilità delle condotte successive all'entrata in vigore della nuova disposizione - che sotto tale profilo ha determinato una parziale abolitio criminis con riguardo alle condotte esclusivamente colpose - è necessario il dolo dell'agente in relazione alla condotta prevista dalla nuova disposizione ed è necessario che sussistano i presupposti previsti dalla nuova normativa.
Diverso è invece il problema della sanzione applicabile qualora nel provvedimento notificato allo straniero sia precisato, come nel caso in esame, che la mancata ottemperanza è punita con l'arresto da sei mesi ad un anno e l'accertamento del reato, qualificato come delitto, intervenga invece dopo la entrata in vigore della L. n. 271 del 2004. Sul punto l'orientamento più recente di questa Sezione, pur con varietà di motivazioni, è nel senso che la informativa in merito alle conseguenze penali della mancata ottemperanza debba essere specifica, e dunque debba indicare la pena prevista, nel minimo e nel massimo (v. in relazione ai diversi orientamenti, Cass. n. 38310/05, PG.

Contro

Lutu;
Cass. n. 5216/06, P.M.

contro

Druta;
Cass.22.2.2006, P.M.

contro

Lacramioara). Questo Collegio, in base al tenore letterale della disposizione, ritiene di aderire a tale ultimo orientamento, con la conseguenza che dal momento della entrata in vigore della novella legislativa non sussiste il delitto di inottemperanza dell'ordine del Questore, poiché il decreto del Questore non contiene la indicazione delle specifiche conseguenze penali della condotta delittuosa, come espressamente previsto dalla norma, mancando quindi un presupposto della condotta incriminata che impedisce la configurabilità della stessa come delitto a far data dalla entrata in vigore della L. n. 271 (14 novembre 2204). Per il periodo precedente, invece, il provvedimento del Questore, che conteneva la previsione della possibile condanna per delitto contravvenzionale e la indicazione specifica della sanzione applicabile per la contravvenzione, era stato legittimamente emesso ed era perfetto dal punto di vista amministrativo, per cui la sua violazione integrava la contravvenzione punibile con l'arresto. La sentenza impugnata, in quanto contenente sul punto un errore di diritto, deve essere pertanto annullata, limitatamente alla qualificazione giuridica del fatto che deve essere quella della ipotesi contravvenzionale prevista dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art.14 ter, come modificato dalla L. 30 luglio 2002, n. 189, art. 13,
prima della ulteriore modifica di cui alla L. 12 novembre 2004, n.271 che ha introdotto la ipotesi delittuosa.
L'annullamento può essere disposto senza rinvio, a norma dell'art.620 c.p.p., lett. l), poiché questa Corte può procedere direttamente alla determinazione della pena seguendo gli stessi criteri che ha già seguito la sentenza impugnata, che ha applicato la pena base nel minimo di legge e quindi ridotto la pena di un quarto per le attenuanti generiche e di un ulteriore terzo per la scelta del rito. Poiché il minimo edittale per il reato contravvenzionale era quello di sei mesi di arresto, la pena resta pertanto rideterminata in tre mesi di arresto (sei mesi - 1/4 = 4 mesi e 15 giorni = tre mesi).

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente alla qualificazione del fatto e ridetermina la pena in tre mesi di arresto.
Così deciso in Roma, il 20 febbraio 2008.
Depositato in Cancelleria il 1 aprile 2008