Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MILEO Vincenzo - Presidente -
Dott. PUTATURO DONATI VISCIDO Mario - Consigliere -
Dott. FIGURELLI Donato - Consigliere -
Dott. MIANI CANEVARI Fabrizio - Consigliere -
Dott. CUOCO Pietro - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
COOPERATIVA ANGELO MAIORANA a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, elett. dom. in Roma, via Orti della Farnesina n. 155 presso lo studio dell'avv. Claudia Zhara Buda, rappresentata e difesa dall'avv. Carmelo Romeo, per procura speciale a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE - I.N.P.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, elett. dom. in Roma, via della Frezza n. 17, presso l'Avvocatura Centrale, unitamente agli avv. Domenico Ponturo e Fabrizio Correra, per procura speciale rilasciata dal legale rappresentante dell'Istituto, autenticata il 13 febbraio 2001 per notaio Linda Blasi di Roma, rep. n. 70847;
- resistente - per l'annullamento della sentenza del Tribunale di Catania in data 18 aprile 2000,n.1911 (R.G.N.(1943/00);
udita, nella pubblica udienza tenutasi il giorno 10/4/2003, la relazione della causa svolta dal Cons. Dott. Mario Putaturo Donati Viscido;

udito l'avv. Carmelo Romeo;

udito il Pubblico Ministero, nella persona del Sost. Proc. Gen. Dott. Marcello Matera che ha concluso per l'accoglimento del 1^ motivo, assorbiti gli altri.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato il 7 giugno 1993 la Cooperativa AN MA a r.l., esercente attività di assistenza ad anziani, adiva il Pretore del lavoro di Catania proponendo opposizione avverso il decreto ingiuntivo emesso il 3 aprile 1993, notificato il 2 giugno, con cui su richiesta dell'INPS le era stato ingiunto il pagamento della somma di lire 87 8.335 per omissioni contributive, somme aggiuntive oltre interessi spese. L'opponente, deducendo l'inefficacia dell'opposto decreto, in quanto notificato tardivamente oltre il termine di cui all'art. 664 c.p.c., e, nel merito la sua infondatezza sul rilievo che nessuna somma era dovuta per il titolo richiesto, chiedeva dichiararsi l'inefficacia del provvedimento e, comunque, rigettarsi nel merito la richiesta dell'Istituto.
L'opposto, nel costituirsi in giudizio, rilevava che l'inefficacia del decreto non escludeva l'esame nel merito della pretesa creditoria la quale riguardava omissioni contributive relative al periodo 1 maggio 1990 - 31 dicembre 1990, accertate con verbale ispettivo del 21 maggio 1992, con riferimento ad una delle due posizioni assicurative assegnate alla Cooperativa (D.M. 2104409550),riguardo al mancato adeguamento delle retribuzioni riscontrate dai libri paga, a quelle previste dal contratto collettivo di categoriali sensi dell'art. 1 comma 1 D.L. n.338 del 1989. Chiedeva quindi la condanna dell'opponente al pagamento di lire 878.335, oltre somme aggiuntive successive al 25 gennaio 1993, sino all'effettivo saldo.
Con altro ricorso del 7 giugno 1993 la Cooperativa adiva lo stesso Pretore proponendo opposizione avverso il decreto ingiuntivo n.1521 del 1993 con cui l'INPS le aveva ingiunto il pagamento della somma di lire 194.935.758 per omissioni contributive e somme aggiunte riguardo al periodo dal 1^ giugno 1989 al 31 dicembre 1991. L'opponente, oltre a reiterare la censura di inefficacia ai sensi dell'art. 664 c.p.c., lamentava nel merito l'illegittimità della procedura adottata in sede di accertamento per violazione dell'art. 18 legge n. 689 del 1987 contestando, in particolare, la fondatezza della pretesa creditoria per il carattere occasionale delle prestazioni dei soci che avevano reso inconfigurabile un rapporto di lavoro subordinato.
L'opposto, nel costituirsi in giudizio, deduceva che le somme ingiunte riguardavano omissioni contributive accertate con verbale ispettivo del 30 aprile 1992 nel quale erano state imputate alla Cooperativa vari tipi di omissione, evasione totale, differenze contributive ex DPR n. 389 del 1989 nonché differenze retributive (orario di lavoro prestato, inizio lavoro, omissione totale) dalle quali si evinceva inequivocabilmente l'esistenza di un rapporto di lavoro subordinato fra i prestatori e la Cooperativa. Chiedeva quindi rigettarsi l'opposizione e accogliersi la pretesa azionata con il decreto ingiuntivo.
Infine, la Cooperativa AN MA a r.l. adiva lo stesso Pretore opponendosi alle ordinanze ingiunzioni n. 2 e n. 3 del 1993 con cui le era stato intimato il pagamento in favore dell'INPS delle somme di lire 2.600.000 e di lire 400.000 a titolo di sanzioni amministrative.
Lamentava l'opponente l'illegittimità di entrambe le ordinanze perché emesse dal Direttore della Sede Provinciale, senza espressa delega del Presidente, nonché per violazione dell'art. 18, comma 2, legge n. 689 del 1981 sia riguardo alla richiesta di audizione dell'interessato, sia per omessa indicazione degli elementi essenziali e per mancanza di motivazione. Nel merito, reiterava gli stessi argomenti svolti con riguardo alla inconfigurabilità del rapporto di lavoro subordinato.
L'INPS, nel costituirsi in tali giudizi con separate memorie, chiedeva il rigetto anche di tali opposizioni.
Il Pretore, all'esito della riunione dei giudizi, con sentenza del 29 giugno 1995 dichiarava l'inefficacia dei decreti opposti accogliendo nel merito le pretese creditorie azionate. La decisione, su gravame della Cooperativa e nella resistenza dell'Istituto, veniva confermata dal Tribunale locale con sentenza del 18 aprile 2000. Osservava, in particolare, il Tribunale che: relativamente agli addebiti di cui alle ordinanze ingiunzioni nn. 2 e 3 del 1993 andava rigettata l'eccezione di violazione da parte dell'INPS dell'art. 18, comma 2^, della legge n. 689 del 1981; nel merito, la pretesa creditoria dell'Istituto era fondata essendo applicabile l'art. 2, comma 3^, del RD n.1422 del 1924, in forza del quale il socio della cooperativa è equiparato a lavoratore subordinato;
in ogni caso, anche in ipotesi di non applicabilità della detta normativa, la domanda era fondata essendo stata dimostrata la natura subordinata dei rapporti di lavoro dedotti cui si riferivano le contestate omissioni contributive ex DPR n. 389 del 1989; la prova testimoniale assunta aveva, infatti, confermato l'assoggettamento dei soci lavoratori, organizzati peraltro in associazioni sindacali, al potere gerarchico e direttivo del datore di lavoro, secondo un orario prestabilito e dietro corresponsione di retribuzione mensile;

sul quantum debeatur i calcoli dell'INPS erano esatti attesa la generica contestazione della cooperativa;
era infondata l'eccezione di giudicato relativamente alle sentenze n.1680 e 1681 del 1994, rese inter partes dal Pretore di Catania in sede di opposizione ad atto di precetto da parte della cooperativa.
La Cooperativa ha proposto ricorso per Cassazione con quattro motivi, illustrata da memoria. L'INPS ha resistito depositando procura.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo, denunciandosi violazione dell'art. 18 legge 24 novembre 1981, n. 689 nonché contraddittoria motivazione della sentenza sul punto, si censura l'impugnata sentenza per avere affermato che l'INPS si era utilmente adoperato per portare a conoscenza dell'appellante la data di convocazione con la semplice spedizione di due avvisi a presentarsi personalmente, alle date del 15 marzo e del 24 aprile 1993, non alla sede della Cooperativa, bensì al domicilio di una persona fisica, RI SA UI, ritenuta Presidente all'epoca, senza preventivamente accertare la detta qualità di legale rappresentante e soprattutto la circostanza dell'effettiva ricezione. Tanto più che il Tribunale aveva, nella specie, erroneamente desunto il raggiungimento dello scopo dall'avere la Cooperativa fatto pervenire per tempo all'INPS uno scritto difensivo del 19 giugno 1992, ossia di molti mesi antecedenti alle date fissate per la comparizione.
È poi incomprensibile la mancata valutazione del secondo motivo di appello con cui la cooperativa si era doluta della decisione del Pretore che aveva ritenuto inapplicabile al procedimento monitorio il disposto di cui all'art. 18, 1^ comma, della legge n. 689 del 1981. Ed invero, l'art. 35 della legge n. 689 del 1981 richiama espressamente la procedura di cui all'art. 18 poiché tende a bilanciare, con un preventivo contraddittorio, le posizioni delle parti contrapposte inibendo la richiesta di provvedimenti monitori in assenza di quella dialettica preprocessuale.
È quindi evidente la palese violazione del procedimento con la conseguenza che è necessario procedere ad una rinnovazione ab imis nel rispetto del principio di legalità e di tutela degli interessati.
Il motivo va accolto perché fondato.
In tema di infrazioni amministrative, ai sensi dell'art. 18 della legge n. 689 del 1981, l'audizione della parte che ne abbia fatto richiesta ha carattere essenziale in quanto diretta alla possibile definizione della lite in via amministrativa, con la conseguenza che l'osservanza di tale adempimento costituisce una condizione di validità del procedimento e dell'atto amministrativo, la cui mancanza da luogo ad un vizio insanabile e rilevabile d'ufficio dal giudice;
tuttavia, poiché l'obbligo per l'autorità amministrativa di sentire l'autore dell'infrazione sorge solo in seguito a richiesta di quest'ultimo, e poiché, trattandosi di facoltà disponibile, l'interessato può scegliere di non formulare la suddetta richiesta o di formularla condizionata, deve ritenersi che l'obbligo di audizione per l'amministrazione sorga solo a seguito di richiesta incondizionata, dovendosi perciò escludere tale obbligo ove, come nella specie, l'interessato abbia condizionato la richiesta di audizione alla eventuale necessità di chiarimenti da parte dell'amministrazione (cfr., fra le tante, Cass., 24 agosto 1998,n. 8408; 1998,n. 10911). Siffatti principi sono stati disapplicati dal Tribunale che, nel rigettare l'eccezione sollevata dall'appellante di violazione dell'art. 18, comma 2, della legge n.689 del 1981, relativamente agli addebiti di cui alle ordinanze ingiunzioni n. 2 e n. 3 del 1993, ha sì accertato che la destinataria degli avvisi a comparire era all'epoca legale rappresentante della Cooperativa, ma non ha rilevato la data di spedizione e soprattutto ha erroneamente ritenuto soddisfatto il precetto.
In tale profilo, infatti, il giudice d'appello ha ritenuto sufficiente la semplice spedizione delle due comunicazioni al domicilio della Aquino, e non a quello eletto nella richiesta di audizione, e, ai fini della conferma della effettiva ricezione, nel trarre argomenti dalla presentazione di uno scritto difensivo della Cooperativa del 19 giugno 1992, non ha accertato se tale documento fosse stato depositato successivamente alla spedizione degli avvisi, ancorché antecedente di molti mesi alle date fissate per la comparizione.
Con il secondo motivo, denunciandosi vizio di ultrapetizione della sentenza ed errata applicazione dell'art. 2, comma 3, del RD n.1422 del 1924, si deduce che il Tribunale, nel rigettare il motivo di appello che aveva censurato la sentenza del giudice di primo grado nella parte in cui aveva erroneamente ritenuto provata la natura subordinata del rapporto di lavoro, ha osservato che l'esatta individuazione della natura del rapporto di lavoro dedotto in nulla rilevava, ai fini dell'accertamento della sussistenza in concreto del credito azionato, essendo applicabile la norma anzidetta che equipara il socio di Cooperativa al lavoratore subordinato prescindendosi dalla natura del rapporto.
Sennonché, alla stregua della causa petendi, la questione non riguardava l'equiparazione del socio di cooperativa al lavoratore subordinato, bensì la ricognizione sulla sostanziale qualificazione del rapporto dedotta dalle parti come di lavoro subordinato poiché si era contrastato una qualificazione di tutto il personale come lavoratori subordinati ex art. 2094 c.c.. Del resto tale operazione ermeneutica era stata suffragata dalla sentenza del giudice di primo grado che aveva fatto discendere dalla natura subordinata del rapporto l'onere contributivo dall'applicazione della contrattazione collettiva di afferenza al settore merceologico, impropriamente ritenuto dall'INPS come settore commercio. Al contrario, il settore di afferenza era quello dell'industria onde il diritto agli sgravi contributivi e alla rideterminazione delle pretese creditorie dell'Istituto. D'altro canto, non avrebbe potuto il Tribunale argomentare in maniera difforme alla prospettazione che le stesse parti avevano offerto congiuntamente, laddove non si discuteva sulla estensibilità ai soci, in quanto tali, delle imposizioni contributive per l'assicurazione obbligatoria contro la vecchiaia e l'invalidità di cui all'art. 2, comma 3, del RD n. 1422 del 1924, bensì dell'ipotesi impositiva nascente dal verbale di accertamento il quale riguardava una posizione contributiva generale investente tutte le voci attinenti agli obblighi previdenziali gravanti sui lavoratori e sui datori di lavoro.
Il motivo va rigettato perché infondato.
Le società cooperative, in virtù dell'art. 2, comma terzo, R.D. 28 agosto 1924, n. 1422, il quale dispone che dette società "sono datori di lavoro anche nei riguardi dei loro soci che impiegano in lavori da esse assunti" - da ritenersi tuttora vigenti ex art. 140, RDL n. 1827 del 1935, conv. nella legge n. 1155 del 1936 - sono da considerare ai fini previdenziali come datrici di lavoro rispetto ai soci assegnati a lavori dalla stessa assunti e, conseguentemente, sono assoggettati a contribuzione previdenziale, i compensi da esse corrisposti ai propri soci che abbiano svolto attività lavorativa, indipendentemente dagli estremi della subordinazione (cfr., tra le tante, Cass., 1 marzo 2003,n. 3053; 25 maggio 2002,n. 7668). Siffatti principi sono stati applicati dall'impugnata sentenza che, proprio richiamando la giurisprudenza della Corte, ha ritenuto fondato il credito contributivo azionato dall'INPS nei confronti della società cooperativa AN MA.
Deve, invece, considerarsi assorbito il terzo motivo con cui la ricorrente, denunciando insufficiente motivazione riguardo la qualificazione dei rapporti come "lavoro subordinato" e mancata allegazione della prova, ha censurato l'impugnata sentenza per avere ritenuto provato il lavoro subordinato a seguito di prova testimoniale mai assunta.
Ed invero, il Tribunale - come si è detto in premessa - ha soltanto in via gradata accertato nel merito la natura subordinata dell'attività svolta dai soci.
Con il quarto motivo, denunciandosi omessa motivazione sull'eccezione di preclusione per giudicato esterno, si deduce che il Tribunale ha ritenuto, con una argomentazione priva di fondamento, che le indicate sentenze nn. 1680 e 1681 del 1994 non avevano prodotto alcun effetto sulla controversia, non avendo il difensore dell'INPS nei detti procedimenti esecutivi mai riconosciuta la fondatezza delle opposizioni proposte dalla Cooperativa avverso i decreti ingiuntivi in questione. Al contrario, il difensore dell'Istituto aveva precisato che avverso i decreti ingiuntivi, costituenti titolo del precetto opposto, era stata proposta valida e legittima opposizione onde per tale circostanza le parti avevano chiesto concordemente la cessazione della materia del contendere. Il valore delle due sentenze non poteva perciò che essere preclusivo ad una ricognizione sul credito atteso che le stesse erano passate in giudicato, come da formula apposta.
Il motivo va rigettato perché infondato.
Il Tribunale ha ritenuto l'infondatezza della eccezione di giudicato relativamente alle due sentenze, rese inter partes dal Pretore di Catania in sede di opposizione ad atto di precetto della cooperativa, sul rilievo che le stesse non esplicavano alcun effetto sulla controversia, ne' erano preclusive dell'accertamento del debito anche perché il difensore dell'Istituto non aveva riconosciuto la fondatezza delle opposizioni proposte dalla cooperativa avverso i decreti ingiuntivi in questione. Ora, a fronte di tale motivazione fondata sulla valutazione di comportamenti processuali delle parti, le generiche e meramente tautologiche censure formulate, prive di qualsiasi indicazione, oltre a riflettersi sull'autosufficienza in questa parte dello stesso ricorso, finiscono per sollecitare una diversa ed inammissibile lettura delle risultanze acquisite. Il ricorso deve perciò essere accolto in relazione al primo motivo, rigettati il secondo e il quarto, assorbito il terzo, e la sentenza impugnata va cassata con rinvio ad altro giudice che, nell'uniformarsi ai principi e criteri enunciati, provvedere anche sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte, accoglie il primo motivo di ricorso, rigettati il secondo e il quarto, assorbito il terzo;
cassa e rinvia anche per le spese alla Corte di Appello di Palermo.
Così deciso in Roma, il 10 aprile 2003.
Depositato in Cancelleria il 7 agosto 2003