Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. D'URSO GIOVANNI - Presidente - del 14/11/2001

1. Dott. GEMELLI TORQUATO - Consigliere - SENTENZA

2. Dott. DE NARDO GIUSEPPE - Consigliere - N. 6265

3. Dott. VANCHERI ANGELO - Consigliere - REGISTRO GENERALE

4. Dott. CANZIO GIOVANNI - Consigliere - N. 019421/2001
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) CH ES N. IL 03/03/1954
avverso ORDINANZA del 23/02/2001 TRIB. LIBERTÀ di NAPOLI sentita la relazione fatta dal Consigliere VANCHERI ANGELO le sentite le conclusioni del P.G. Dr. VITTORIO MARTUSCIELLO che ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata, osserva
IN FATTO E IN DIRITTO
Ricorre il difensore di CH ES avverso l'ordinanza emessa il 23.2.2001 dal Tribunale del Riesame di Palermo, che ha rigettato l'appello proposto contro l'analogo provvedimento del 16.11.1995 del GIP in sede, reiettiva di istanza di revoca della misura della custodia cautelare in carcere, applicata allo IA con ordinanza del 7.1.2000 per concorso nell'omicidio aggravato di LE PE e per i connessi reati in materia di armi, in ordine ai quali era già stato disposto il rinvio a giudizio del medesimo. Il tribunale suddetto, in ordine alla eccezione di nullità dell'udienza camerale e della relativa ordinanza conclusiva - avanzata sul rilievo che era stata ingiustificatamente respinta la sua richiesta di partecipazione a distanza tramite videoconferenza - ne ha affermato la infondatezza, essendo stata tale istanza respinta con provvedimento presidenziale per genericità e, nonostante esplicitamente invitato ad avvalersi della facoltà di essere sentito dal competente magistrato di sorveglianza in quanto detenuto fuori circoscrizione, non si era avvalso di tale facoltà.
Respingeva nel merito l'appello, richiamandosi al principio del giudicato cautelare in base alla considerazione che non erano stati prospettati elementi nuovi rispetto alla istanza di riesame che era stata a suo tempo respinta, non potendosi valutare come fatto nuovo sopravvenuto, incidente sul compendio indiziario a carico dello IA, il fatto che la misura custodiale fosse stata revocata nei confronti di altri coindagati e trattandosi comunque di aspetti già valutati dal tribunale in sede di riesame.
Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso, tramite il suo difensore, l'imputato, lamentando:
1) nullità dell'ordinanza impugnata per violazione degli artt. 127, comma 3 e 310 c.p.p., sul rilievo che era stato violato il diritto dell'indagato, detenuto in regime speciale ex art. 41 - bis Ord. Pen., di partecipare, sia pure a distanza, all'udienza camerale del tribunale del riesame, dovendo tale diritto essere riconosciuto in ogni caso alle persone detenute, come lo HI, sotto il regime di cui all'art. 41 - bis L. n. 354 del 1975 a prescindere dal luogo di detenzione;

2) subordinatamente al mancato accoglimento di tale eccezione, la incostituzionalità delle norme suddette per violazione degli artt. 3 e 24 Cost. nella parte in cui non prevedono la partecipazione obbligatoria dell'indagato all'udienza nella quale si decide della sua libertà a prescindere dall'essere egli detenuto o meno nell'ambito del distretto di appartenenza del tribunale;

3) illogicità della motivazione relativa alla applicazione del principio del giudicato cautelare, che era stato impropriamente richiamato, dal momento che erano stati invece prospettati elementi del tutto nuovi, come l'avvenuta scarcerazione per insufficienza di indizi di tutti i coindagati per essere emerso che gli stessi, indicati come partecipanti alla riunione nella quale fu decisa la perpetrazione dell'omicidio, erano all'epoca detenute, e non era stato spiegato in che cosa la posizione dello IA si differenziasse da quella degli altri, dal momento che anch'egli era risultato in quel periodo detenuto.
Il ricorso è fondato nei limiti di cui appresso.

1. Per il loro carattere preliminare vanno previamente esaminate le doglianze contenute nel primo motivo di gravame.
Va in proposito osservato che il richiamo, sia pure implicito, all'art. 45 - bis delle Disp. di Att. del C.P.P., introdotto dall'art. 1 della legge 7.1.1998 n. 11, non è decisivo per l'accoglimento della eccezione di nullità proposta dal ricorrente. La norma suddetta non conferisce all'interessato, che sia detenuto in luogo posto fuori dalla circoscrizione del tribunale competente e in presenza delle condizioni previste dalla legge, il diritto di partecipare sempre ed in ogni caso, mediante il sistema della videoconferenza, alle udienze di qualsiasi procedimento che si debba svolgere in camera di consiglio. Essa va infatti interpretata alla luce della disposizione contenuta nel terzo comma dell'art. 127 c.p.p. e di quella, perfettamente analoga, contenuta nel - quarto comma dell'art. 666 stesso codice - norme che non sono state abrogate ed hanno conservato intatta la loro vigenza - le quali prevedono in via generale la facoltà, di colui che sia detenuto in luogo posto fuori dalla circoscrizione del giudice adito, di chiedere di essere ascoltato, prima dell'udienza fissata, dal competente magistrato di sorveglianza.
A ciò si aggiunga che, anche dopo la sentenza interpretativa di rigetto n. 45 del 17.1.1991 della Corte Costituzionale, non è configurabile un vero e proprio diritto dell'interessato, detenuto in luogo diverso, di presenziare alle udienze di ogni e qualsiasi procedimento in camera di consiglio, ma solo in quei procedimenti nei quali la legge prevede espressamente che sia garantita - ai fini della formazione, nel modo più diretto e completo, del convincimento del giudice - l'acquisizione di elementi probatori, inerenti a questioni di fatto, attraverso la personale comparizione dell'interessato, come quando, ad esempio, la comparizione personale dell'interessato sia assicurata dalla legge per consentirgli di contrastare le risultanze probatorie e indicare eventualmente altre circostanze a lui favorevoli.
In applicazione dei principi di cui sopra, si deve ritenere che, allorché si tratti di procedimenti incidentali concernenti istanze di riesame, poiché la disposizione di cui al comma 6 dell'art. 309 c.p.p., prescrive che "chi ha proposto la richiesta ha, inoltre,
facoltà di enunciare nuovi motivi davanti al giudice del riesame, facendone dare atto a verbale prima dell'inizio della discussione", (tant'è la domanda di riesame può essere del tutto immotivata), ove l'indagato (detenuto in luogo diverso) ne abbia fatto espressa richiesta, se ne deve ordinare la traduzione o l'audizione diretta a distanza per i fini di cui sopra, mentre, quando si tratta di procedimento ex art. 310 c.p.p., tale diritto non è salvaguardato dalla legge in quanto, per il principio devolutivo dell'appello e stante il mancato richiamo, nel citato art. 310, del comma 6 dell'art. 309, una volta precisati i motivi della impugnazione nell'atto introduttivo, non è consentito all'indagato enunciare in udienza motivi diversi o prospettare nuovi elementi probatori per contrastare le risultanze di accusa.
In quest'ultimo caso, riprende infatti pieno vigore la norma, di carattere generale, contenuta nel terzo comma dell'art. 127 c.p.p., ferma restando la facoltà del giudice, qualora egli lo ritenga opportuno, di disporre d'ufficio la traduzione o l'audizione diretta dell'interessato.
In tal senso si è già espressa questa Corte che, pronunciandosi in tema di procedimenti di prevenzione, ha chiarito che in detti procedimenti "non si applica la eccezionale disciplina della partecipazione a distanza tramite video-conferenza, prevista dall'art, 146 - bis disp. att. c.p.p. solo per i dibattimenti in cui si proceda per taluno dei delitti indicati dall'art. 51, comma -terzo - bis, c.p.p., ed estesa dall'art. 45 - bis disp. att. c.p.p, ai procedimenti camerali, sempre che ricorra tale presupposto. (Cass., Sez. 6^, sent. n. 612 dell'8-2-2000, rv 216409). Avuto riguardo a tali aspetti, richiamandosi alla giurisprudenza cui si è fatto riferimento nel provvedimento presidenziale reiettivo della istanza di audizione a distanza presentata dallo HI (la sentenza n. 603 del 10.3.1997 della 5^ Sezione di questa Corte, che ha riconosciuto al giudice la facoltà di disattendere istanze genericamente formulate) e precisandone meglio la portata, appare opportuno chiarire che, a parere di questo Collegio, allorché si tratti di istanze di riesame, il diritto dell'indagato di presenziare alla relativa udienza è garantito dalla legge, ed esattamente dal sesto comma dell'art. 309 c.p.p., per cui non e necessario motivare la domanda di traduzione o, se del caso, di audizione diretta a distanza;
mentre nell'ambito degli altri procedimenti camerali, ivi compreso quello di cui all'art. 310 c.p.p., le istanze suddette devono essere, sia pure succintamente, motivate, onde evitare domande puramente defatigatorie, e per avere il legislatore appositamente previsto, per ragioni di sicurezza e di economia processuale, la delega rogatoria al giudice di sorveglianza quando l'imputato sia detenuto in luogo esterno al circondario nel cui ambito ha sede il giudice adito.
La tesi del ricorrente, secondo cui, allorché l'indagato abbia chiesto l'audizione in videoconferenza ex art. 45 - bis disp. att. c.p.p. per la presenza delle condizioni previste dall'art. 146 - bis, se ne deve sempre e comunque disporre la effettuazione, non può essere condivisa, oltre che per le ragioni sopra esposte, anche perché, stando al sistema delineato dalla legge vigente, si creerebbe una ingiustificata disparità di trattamento a favore di chi si trovi in una delle situazioni indicate nel citato art. 146 - bis.
Qual è, allora, la portata innovativa dell'art. 45 - bis disp. att. c.p.p. rispetto al sistema previgente?
L'unico cambiamento è che, nel caso in cui l'interessato sia detenuto fuori dalla circoscrizione del giudice adito e si verta in una delle situazioni previste dall'art. 146 bis disp. att. c.p.p. (sussistenza di particolari ragioni di sicurezza, sottoposizione del detenuto al regime di cui all'art. 41 - bis Ordin. Penit. ecc.), ferma restando la necessità della esistenza dei presupposti più avanti precisati, in luogo della traduzione, dovrà essere disposta la sua audizione a distanza tramite "videoconferenza".

2. Il ricorso è invece fondato per quanto concerne le doglianze contenute nel secondo motivo di gravame.
In materia di misure cautelari il legislatore ha predisposto un articolato sistema giurisdizionale di controllo sia attraverso lo speciale riesame del provvedimento genetico della custodia cautelare, sia mediante l'appello per i provvedimenti confermativi, modificativi o di revoca;
sistema che, con i necessari adattamenti, adotta i principi regolatori dei vari gradi di giurisdizione. A seguito della mancata tempestiva sperimentazione di tutti i mezzi di impugnazione previsti o dell'esito negativo di questi, si forma, come è noto, il cosiddetto giudicato cautelare o endoprocessuale allo stato degli atti, con la conseguente preclusione della riproposizione delle questioni in fatto e in diritto, già esplicitamente o implicitamente decise.
Ma quando, come nella specie, sia stata impugnata, mediante ricorso per cassazione, l'ordinanza del tribunale del riesame che ha confermato il provvedimento impositivo della misura cautelare e la Corte Suprema non si sia ancora pronunciata, è errato affermare, come ha fatto il Tribunale di Napoli, che il giudicato cautelare si sia comunque formato e che esso rimane fermo fino ad una diversa pronuncia della Corte suddetta.
Infatti, anche in tema di giudizio incidentale riguardante i provvedimenti "de libertate" vale la regola generale, propria del regime impugnatorio delle decisioni giurisdizionali, secondo la quale, quando avverso un provvedimento sia stato esperito un mezzo di impugnazione, l'efficacia di tale provvedimento rimane sospesa sino alla decisione del giudice dell'impugnazione. Solo il mancato esercizio della facoltà di denunziare l'illegittimità o l'ingiustizia dell'atto ovvero l'intervento decisorio del giudice superiore consolida la situazione processuale nei termini fissati da tale decisione.
In altre parole non si può invocare il "giudicato allo stato degli atti" ancor prima della decisione sulla impugnazione proposta dall'interessato avverso il provvedimento impositivo o quello confermativo del titolo genetico della misura.
Errato appare quindi il principio affermato dal tribunale del riesame, secondo il quale la mancata prospettazione di elementi nuovi rispetto alla decisione di rigetto precedentemente adottata dal tribunale del riesame, nonostante non fosse ancora intervenuta la decisione della Corte di Cassazione sulla impugnazione proposta dall'indagato, precludesse, per l'asserita presenza del giudicato cautelare, la possibilità di accoglimento delle doglianze dello IA.
Gli arresti giurisprudenziali citati dal tribunale del riesame di Napoli sono impropriamente richiamati, in quanto sono tutti chiaramente riferiti a casi nei quali il giudicato endoprocessuale si era effettivamente formato in conseguenza del mancato esperimento, da parte dell'interessato, dei rimedi approntati dall'ordinamento o per essere stati esperiti, con esito negativo, tutti i mezzi di impugnazione previsti dalla legge.
Lo IA, fino alla definizione del giudizio, con esito negativo, in cassazione - e cioè sino alla effettiva formazione del giudicato cautelare - aveva quindi la piena facoltà di ripresentare altre istanze di revoca della misura cautelare applicata nei suoi confronti, con il conseguente dovere del giudice competente di esaminarle nel merito, sia pure, se del caso, con una motivazione per relationem, che richiamasse quella contenuta nei precedenti provvedimenti.
Il vizio suddetto comporta la nullità dell'ordinanza impugnata per carenza motivazionale e il conseguente rinvio al tribunale di Napoli per nuovo esame della domanda.
L'accoglimento del ricorso rende non rilevante la dedotta questione di legittimità costituzionale.
Poiché dalla presente sentenza non consegue la liberazione dell'indagato (v. Cass., Sez. Un.

7.3.1996 n. 40, Carlutti), ai sensi del comma 1 - ter dell'art.94 delle disposizioni di attuazione del c.p.p., va dato mandato alla cancelleria di trasmetterne copia al direttore dell'istituto penitenziario in cui lo IA trovasi detenuto.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Napoli. Dispone trasmettersi, a cura della cancelleria, copia del provvedimento al direttore dell'istituto penitenziario ai sensi dell'art. 94, comma 1 - ter, Disp. Att. C.P.P..
Così deciso in Roma, il 14 novembre 2001.
Depositato in Cancelleria il 10 dicembre 2001