Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MANFREDO GROSSI - Primo Presidente f.f. -
Dott. FRANCESCO AMIRANTE - Presidente di sezione -
Dott. GIOVANNI PRESTIPINO - Consigliere -
Dott. PAOLO VITTORIA - Consigliere -
Dott. GIOVANNI PAOLINI - Consigliere -
Dott. ALESSANDRO CRISCUOLO - rel. Consigliere -
Dott. ROBERTO PREDEN - Consigliere -
Dott. FABRIZIO MIANI CANEVARI - Consigliere -
Dott. ROBERTO MICHELE TRIOLA - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
TO ER DITTA INDIVIDUALE, in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA ADRIANA 15, presso lo studio dell'avvocato EMILIO BELLEGRANDI, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato GEBHARD REINHARD, giusta procura speciale del Notaio dott. Dieter Neurwirth, depositata in data 23/11/99, in atti;

- ricorrente -

contro
EUROGAMES S.R.L., in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE DI VILLA PAMPHILI 59, presso lo studio dell'avvocato GINO SACERDOTI, che la rappresenta e difende, giusta delega in calce al controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 257/99 della Corte d'Appello di BOLOGNA, depositata il 30/03/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22/02/01 dal Consigliere Dott. Alessandro CRISCUOLO;

udito l'Avvocato Gebhard REINHARD;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. Giovanni LO CASCIO che ha concluso per la giurisdizione del giudice italiano e restituzione atti al Primo Presidente per l'ulteriore corso. Svolgimento del processo
Con citazione notificata il 20 ottobre 1993 il signor OT GL, titolare della ditta omonima con sede in Judenburg (Austria), propose opposizione avverso il decreto n. 1220 del 9 settembre 1993, emesso dal presidente del Tribunale di Forlì, con il quale - su ricorso della ES s.a.s. di Di Carlo Fabio, con sede in Forlì - gli era stato ingiunto di pagare a detta società la somma di lire 42.991.750 come corrispettivo per fornitura di merce (videogiochi elettronici).
L'opponente dedusse il difetto di giurisdizione del giudice italiano nei confronti dello straniero, la violazione dell'art. 633 (ult. comma) cod. proc. civ., l'insussistenza del credito vantato dalla ES a causa del suo illegittimo recesso unilaterale dal rapporto contrattuale in corso tra le parti, recesso avvenuto il 4 giugno 1993. Il GL allegò, inoltre, di essere stato danneggiato da tale recesso e spiegò domanda riconvenzionale per il pagamento della somma di lire 68.786.800 per programmazione e preparazione di una campagna pubblicitaria e per mancati utili dal recesso stesso alla scadenza del contratto.
La società ES si costituì contestando le domande ed eccezioni di controparte.
All'esito dell'istruzione, nel corso della quale il G.I. autorizzò la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo, il Tribunale con sentenza n. 366 del 15 aprile 1997 rigettò l'opposizione e, in parziale accoglimento della domanda convenzionale, dichiarò il contratto risolto per colpa della società opposta, respinse la domanda risarcitoria per carenza di prova sul danno e compensò le spese di causa.
Il GL propose appello, deducendo di nuovo le eccezioni pregiudiziali articolate nell'atto di opposizione e censurando il mancato accoglimento della domanda riconvenzionale sull'assunto che la risoluzione del contratto per inadempimento avrebbe comportato per conseguenza il risarcimento dei danni, mentre il Tribunale aveva respinto l'istanza diretta ad ottenere le prove formulate sul punto. La ES, nel frattempo trasformata in s.r.l., si costituì sollevando alcune eccezioni di rito ed a sua volta propose appello incidentale in ordine all'affermata assenza di giustificazioni per il proprio recesso.
La Corte di appello di Bologna, con sentenza depositata il 30 marzo 1999:
a) in parziale accoglimento dell'appello principale ed in parziale riforma della sentenza appellata, dichiarò inammissibile e quindi nullo il decreto ingiuntivo emesso dal presidente del Tribunale di Forlì, opposto dal GL,
b) condannò lo stesso GL a pagare alle RN s.r.l. la somma di lire 42.991.750, con gli interessi legali dal 1^ luglio 1993 al saldo;

c) compensò tra le parti anche le spese del giudizio di secondo grado.
La Corte territoriale, respinta l'eccezione di nullità dell'appello principale per asserita erronea indicazione della ragione sociale dell'appellata ES, osservò:
che il decreto ingiuntivo era nullo per violazione dell'art. 633, ultimo comma, cod. proc. civ., alla stregua del quale l'ingiunzione non può essere pronunciata se la notifica all'intimato deve avvenire fuori della Repubblica, sicché per questo profilo il gravarne era fondato;

che, tuttavia, la proposta opposizione aveva aperto un valido giudizio sul merito delle reciproche pretese, con l'obbligo del giudice di pronunciare al riguardo e con l'implicita accettazione, da parte dell'opponente cittadino straniero, della giurisdizione italiana (del resto sussistente al sensi dell'art. 4 cod. proc. civ., vigente all'epoca della proposizione del giudizio);
che il difetto di giurisdizione del giudice italiano, sulla base della clausola n. 8 del contratto sottoscritto dalle parti l'11 marzo 1992, non sussisteva, dovendosi condividere in proposito le osservazioni dei primi giudici sia relazione al generale contenuto della clausola sia allo specifico limite di essa;

che, infatti, la collocazione del richiamo alle leggi austriache alla fine della clausola n. 8, nella quale era disciplinata l'ipotesi della garanzia per vizi da parte del rappresentato venditore, rivelava che il richiamo stesso era riferito alla sola normativa per i vizi;

che, in ogni caso, per la sua formulazione generica la clausola non poteva comprendere una deroga ai principi regolatori della giurisdizione nei paesi dei due contraenti;

che, al fini dell'art. 4 cod. proc. civ., non poteva porsi in dubbio che il contratto fosse stato concluso in Italia, essendo inapplicabile la regola (invocata dal GL ma non operante nell'ordinarnento italiano) secondo cui l'incontro delle volontà avviene nel luogo e nel tempo in cui è espressa la volontà di accettare la proposta, mentre ai sensi dell'art. 1326 cod. civ. il contratto si conclude nel luogo e nel tempo in cui il proponente viene a conoscenza dell'altrui accettazione (nel caso in esame a Forlì l'11 marzo 1992, essendo pacifico tra le parti che il testo del negozio, redatto in italiano, fu inviato dalla ES al GL, che lo restituì debitamente sottoscritto);
che, nel merito, la condanna del GL al pagamento della somma, con i relativi accessori, doveva restare ferma, perché la RN aveva provato le sue ragioni di credito e il debitore non aveva addotto fatti modificativi o estintivi della propria obbligazione, della quale anzi aveva per implicito riconosciuto l'esistenza quando, nel formulare la riconvenzionale, aveva chiesto la compensazione del proprio preteso credito con quello del mandante venditore. che l'appello incidentale proposto dalla ES s.r.l. (circa l'accoglimento della domanda di risoluzione per inadempimento formulata dal GL) non era fondato, perché il recesso posto in essere dalla società era stato intempestivo e quindi ingiustificato;

che del pari infondato, peraltro, era l'appello del GL in ordine al presunto diritto al risarcimento dei danni, in quanto: 1) il principio, secondo cui la sussistenza di un inadempimento avrebbe provato in re ipsa l'esistenza di un danno risarcibile, non poteva essere condiviso, 2) le prove testimoniali non erano state ammesse dal Tribunale, perché questo aveva correttamente posto in evidenza che esse non riguardavano la natura e l'entità del danno derivante dall'illecito recesso, bensì un diverso accordo mai dedotto prima in via riconvenzionale;
3) nuova, e comunque infondata, era anche la richiesta di calcolare, quali danni derivati dall'inadempimento della ES, le spese liquidate dalla Corte di appello di Graz a seguito del rigetto dell'istanza diretta ad ottenere l'esecutività del decreto ingiuntivo opposto. Contro la suddetta sentenza OT GL, titolare della omonima ditta individuale, ha proposto ricorso per cassazione, affidato a due articolati motivi, illustrati con memoria.
La ES s.r.l. ha resistito con controricorso. La causa è stata rimessa alle Sezioni unite, perché il primo motivo pone una gestione di giurisdizionale.
Motivi della decisione
1. - Con il primo mezzo di cassazione - sotto la rubrica "art.360, n. 1 c.p.c.: per motivi attinenti alla giurisdizione, conseguente al motivo di cui all'art. 360 n. 3 c.p.c.: per violazione o falsa applicazione di norme di diritto" il ricorrente sostiene che la sentenza impugnata avrebbe erroneamente applicato il diritto italiano anziché il diritto austriaco al rapporto contrattuale intercorso tra le parti. Ciò comporterebbe inoltre il difetto assoluto di giurisdizione del giudice italiano.
La Corte di Bologna avrebbe ritenuto che la collocazione del richiamo alle leggi austriache, contenuto nell'art. 8 del contratto (relativo alla garanzia), lascerebbe intendere che il richiamo stesso fosse riferito alla sola normativa per i vizi.
Ma il contratto de quo, stilato in formna non tecnica e con terminologia incongrua (sarebbe stato inadeguatamente denominato contratto di rappresentanza m esclusiva, anziché concessione di vendita in esclusiva), si sarebbe dovuto interpretare ricercando la comune intenzione dei contraenti senza limitarsi al senso letterale ed alla collocazione del richiamo stesso. Poiché il contratto in questione troverebbe fondamento nella concessione di vendita in esclusiva, e quindi la prestazione principale si sarebbe dovuta eseguire dal GL in Austria, non potrebbe porsi in dubbio che le parti avessero inteso applicare il diritto austriaco al contratto nel suo complesso.
Inoltre la Corte di merito non avrebbe rilevato che all'intero contratto si applicherebbero, in ogni caso, le norme di diritto sostanziale austriaco, in virtù di quanto previsto dalla Convenzione di Roma in data 19 giugno 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, ratificata con legge 18 dicembre 1984 ed entrata in vigore il 1^ aprile 1991, quindi prima della conclusione del contratto.
Ciò in base all'art. 4, n.1 di detta convenzione, alla stregua del quale, nella misura in cui la legge regolatrice del contratto non sia stata scelta dalle parti, il contratto stesso dovrebbe essere regolato dalla legge del paese col quale presenta il collegamento più stretto.
Tale paese sarebbe quello in cui la parte che deve fornire la prestazione caratteristica abbia, al momento della conclusione del contratto, la propria residenza abituale o la propria sede. L'applicazione della citata norma sarebbe esclusa soltanto qualora la prestazione caratteristica non possa essere determinata, trovando allora applicazione il previgente art. 25 delle disposizioni sulla legge in generale, alla stregua del quale la legge applicabile alle obbligazioni sarebbe determinata in base al luogo di conclusione del contratto.
La prestazione caratteristica, di regola, sarebbe quella non pecuniaria e, nel contratti di distribuzione commerciale, sarebbe costituita dall'attività di distribuzione che il concessionario in esclusiva svolge in esecuzione del contratto.
Pertanto, nel rapporto negoziale de quo prestazione caratteristica sarebbe quella svolta dal GL in Austria, sicché al contratto andrebbe applicato il diritto austriaco (e quindi il risarcimento del danno richiesto dal ricorrente per la risoluzione anticipata del rapporto contrattuale troverebbe fondamento nell'art. 396, comma 2^, del codice commerciale austriaco). E l'applicazione del diritto austriaco comporterebbe il difetto di giurisdizione del giudice italiano.
La Corte di Bologna, non rilevando tale profilo, avrebbe fatto leva sull'art. 4 cod. proc. civ. per affermare la propria competenza giurisdizionale a decidere sulla causa, ritenendo erroneamente che il contratto si fosse concluso in Italia al sensi dell'art. 1326 cod. civile. Invece si sarebbe dovuto applicare l'art. 861 del codice civile austriaco, secondo il quale l'incontro delle volontà (e quindi la conclusione del contratto) avviene nel luogo e nel tempo in cui è espressa la volontà di accettare la proposta, e ciò sarebbe avvenuto in Austria presso la sede della ditta GL il 4 marzo 1992. Il che ricondurrebbe all'applicazione dell'art. 25 delle disposizioni sulla legge in generale e quindi ancora all'applicazione del diritto austriaco.
Sarebbe inoltre applicabile l'art. 905 del codice civile austriaco, per il quale il luogo di adempimento di un'obbligazione (in mancanza di una specifica previsione contrattuale al riguardo) andrebbe individuato nella residenza o nella sede del debitore, contrariamente a quanto dispone l'art. 1182 del codice civile italiano. Da quanto sopra deriverebbe l'applicabilità del previgente art. 4 cod. proc. civ., con conseguente difetto di giurisdizione del giudice italiano.
2. - Il motivo non è fondato e va dichiarata la giurisdizione del giudice italiano.
2.1. - Va premesso che, vertendosi in tema di giurisdizione, questa Corte è anche giudice del fatto e deve procedere con in base agli atti, la autonomo accertamento a veri consistenza e le caratteristiche della situazione sostanziale dedotta in giudizio al fine di stabilire se la cognizione della controversia rientri nella competenza giurisdizionale del giudice italiano.
2.2. - In base al contratto concluso tra le parti nel marzo del 1992 (denominato "di rappresentanza esclusiva") la società ES garantiva alla ditta GL il diritto di rappresentanza esclusiva in "Austria, Sud Tirolo, Bavaria" per il programma di produzione della stessa società RN. Quest'ultima si obbligava (tra l'altro) ad osservare e tutelare il diritto di esclusiva, a fornire gli articoli completi di istruzioni in lingua tedesca, a produrre gli articoli stessi in modo conforme alle norme nazionali ed internazionali. La ditta GL assumeva alcune obbligazioni inerenti all'esercizio della rappresentanza. Sotto la rubrica "condizioni di pagamento" era previsto uno sconto per tutti i prodotti pari al 25% corrispondente al listino prezzi (intesi, questi, "franco fabbrica"). Altre clausole erano dedicate alle modalità d'imballaggio, alle condizioni di fornitura, alle variazioni di prezzo. L'art. 8 stabiliva la garanzia sui prodotti per la durata di almeno 12 mesi, ne disciplinava le modalità e disponeva che: "Inoltre vale il diritto austriaco". L'articolo successivo regolava la decorrenza e le modalità di rinnovo e di disdetta del rapporto.
Come il contenuto sostanziale del contratto (qui riassunto) rivela, e come lo stesso ricorrente deduce (pag. 6 del ricorso per cassazione), il rapporto negoziale de quo è riconducibile ad uno schema contrattuale atipico (concessione di vendita in esclusiva), nel quale sono presenti una funzione di scambio e, attraverso la rivendita dei prodotti forniti (patto di distribuzione), una funzione di collaborazione (cfr. Cass., 22 febbraio 1999, n. 1469, Cass., 21 luglio 1994, n. 6819). Esso, pertanto, deve ritenersi soggetto ratione temporis et materiae alla Convenzione di Roma del 19 luglio 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, ratificata dall'Italia il 25 giugno 1985 ed entrata in vigore il 1^ aprile 1991, avente carattere (tendenzialmente) universale come dispone l'art. 2 di essa, alla stregua del quale "La legge designata dalla presente convenzione si applica anche se è la legge di uno Stato non contraente". La Convenzione in parola, quindi, sostituì in parte il comma primo dell'art. 25 disposizioni sulla legge in generale, ponendosi come la normativa di conflitto per la materia contrattuale ivi regolata e realizzando, attraverso la strada dell'accordo internazionale, un sistema uniforme e generale di diritto internazionale privato. Orbene, in base all'art. 3, primo comma, di detta convenzione, "Il contratto è regolato dalla legge scelta dalle parti. La scelta deve essere espressa, o risultare in modo ragionevolmente certo dalle disposizioni del contratto o dalle circostanze. Le parti possono designare la legge applicabile a tutto il contratto, ovvero ad una parte soltanto di esso".
Secondo la tesi propugnata dal ricorrente, le parti con il richiamo contenuto nell'art. 8 avrebbero inteso applicare il diritto austriaco al contratto nel suo complesso. Ma questa tesi non può essere condivisa.
Come già si è notato, il richiamo al diritto austriaco è contenuto soltanto nella parte finale dell'art. 8, destinato alla disciplina della garanzia. La particolare collocazione del patto, la specificità della previsione nel cui contesto s'inserisce, l'assenza di ogni ulteriore riferimento nelle altre (numerose) clausole e, segnatamente, in quelle destinate a regolare il contenuto essenziale del rapporto, non consentono di attribuire a quel richiamo significato generale,. esteso all'intero rapporto, specialmente in un contesto normativo che in modo espresso prevede la possibilità per le parti di designare la legge applicabile anche ad una parte soltanto del contratto (art.3, primo comma, cit.).
Inoltre detta limitazione, come esattamente rimarca la sentenza impugnata, ben si giustifica anche sul piano logico, perché la garanzia riguardava beni destinati ad essere venduti in territorio austriaco o nella vicina Baviera, onde rispondeva ad esigenze di praticità ed anche di più agevole collocazione dei prodotti che la garanzia medesima fosse regolata dal diritto austriaco. Deve quindi affermarsi che il richiamo a tale diritto riguardasse soltanto la parte del contratto disciplinata nell'art. 8 di esso (che qui non è in discussione).
Pertanto, essendo mì questione obbligazioni contrattuali estranee al citato articolo 8, va accertata la legge regolatrice del contratto in base ai criteri recati dall'art. 4 della Convenzione di Roma. Tale articolo, nel primo comma, dispone che, nella misura in cui la legge regolatrice non sia stata scelta a norma del precedente art. 3, il contratto è regolato dalla legge del paese col quale presenta il collegamento più stretto.
Nel secondo comma aggiunge che, salvo quanto stabilito dal paragrafo 5, si presume che il contratto presenti il collegamento più stretto col paese in cui la parte che deve fornire la prestazione caratteristica ha, al momento della conclusione del contratto, la propria residenza abituale o, se si tratta di una società, associazione o persona giuridica, la propria amministrazione centrale.
Nel quinto comma, infine, prescrive che è esclusa l'applicazione del paragrafo (o comma) 2, quando la prestazione caratteristica non può essere determinata.
Ad avviso del ricorrente la prestazione caratteristica (da identificare di regola in quella non pecuniaria) nel contratti di distribuzione commerciale dovrebbe intendersi costituita dall'attività di distribuzione che il concessionario in esclusiva svolge in esecuzione del contratto. Nel caso di specie, dunque, essa sarebbe da ravvisare nell'attività svolta dal GL in Austria, con la conseguenza che al contratto de quo dovrebbe essere applicato il diritto austriaco. Ma neppure questa, tesi può essere condivisa. È vero che normalmente la prestazione caratteristica è quella non pecuniaria, perché essa si presta ad identificare meglio il singolo tipo contrattuale. Detto questo, peraltro, si deve osservare che la nozione non si presta ad essere ricondotta in tipologie contrattuali astratte ma va verificata alla luce dea i elementi e delle circostanze che caratterizzano il concreto rapporto contrattuale. Nel caso in esame, non è esatto l'approccio ermeneutico del GL, il quale qualifica il rapporto negoziale soltanto in termini di contratto di distribuzione, nel cui contesto prestazione caratteristica sarebbe l'attività distributiva da lui svolta in Austria in esecuzione del contratto. In tal modo però, rimane ignorata una parte essenziale del contratto, costituita dalla funzione di scambio correlata alla fornitura dei prodotti. Tra l'altro, è proprio questa la parte del rapporto contrattuale che viene in rilievo nella presente controversia, nella quale si discute non già di questioni attinenti alla distribuzione della merce bensì del mancato pagamento delle forniture e (in riconvenzionale) della pretesa risarcitoria correlata al recesso posto in essere dalla ES.
Nel caso in esame, dunque, la prestazione caratteristica va identificata (per il suo carattere specifico) nella fornitura della merce con le modalità previste in contratto, fornitura dalla quale la (successiva) attività di distribuzione dipendeva. E poiché la fase preminente di tale fornitura si svolgeva in Italia, dove la merce veniva prodotta, imballata "in esecuzione neutra o con nominativo ES s.a.s. impresso, senza indirizzo e logo del rappresentante esclusivo" (art. 5 del contratto), fatturata secondo il listino prezzi del produttore con prezzi "intesi franco fabbrica" (artt. 4 e 7 del contratto), era l'Italia - cioè il paese in cui la parte, che doveva dare la prestazione caratteristica, aveva sede - che con il contratto presentava il collegamento più stretto, onde esso era regolato dalla legge italiana.
Ne deriva che il rapporto negoziale si concluse in Italia, al sensi dell'art. 1326 cod. civ. (la Corte di appello ha definito pacifica tra le parti la circostanza che il testo, redatto in italiano, fu inviato dalla ES al GL, il quale lo restituì debitamente sottoscritto, e il punto non risulta impugnato); che sempre in Italia doveva essere eseguita l'obbligazione di pagamento, al sensi dell'art. 1182, comma terzo, cod. civile;
che, a norma dell'art. 4 n 2 cod. proc. civ. (all'epoca in vigore e da applicare nella presente causa ratione temporis, in quanto abrogato dall'art. 73 della legge 3 1 maggio 1995, n. 218, a far tempo dal 1^ settembre 1995, mentre questa causa è iniziata nel 1993), la giurisdizione del giudice italiano sussiste.
Consegue il rigetto del primo motivo del ricorso, con la declaratoria della giurisdizione del detto giudice.
Al sensi dell'art. 142 disp. att. cod. proc. civ. la causa va rimessa al Primo Presidente per l'assegnazione ad una sezione semplice, che pronunzierà in ordine alle restanti censure e disporrà sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte, a sezioni unite, rigetta il primo motivo del ricorso, dichiara la giurisdizione del giudice italiano, dispone la trasmissione degli atti al Primo Presidente per l'assegnazione della causa ad una sezione semplice in ordine alle restanti censure. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni unite civili della Corte suprema di cassazione, il 22 febbraio 2001. Depositato in Cancelleria il 11 giugno 2001