Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FAZZIOLI Edoardo - Presidente - del 30/01/2007
Dott. SIOTTO Maria Cristina - Consigliere - SENTENZA
Dott. VECCHIO Massimo - Consigliere - N. 376
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CASSANO Margherita - Consigliere - N. 032329/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
PUBBLICO MINISTERO PRESSO TRIBUNALE di SAVONA;

nei confronti di:
1) LE ST OT N. IL 30/12/1958;
avverso ORDINANZA del 24/03/2006 TRIBUNALE di SAVONA;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CASSANO MARGHERITA;

lette le conclusioni del P.G. Dr. GALASSO A. che ha chiesto il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO
Con ordinanza in data 24 marzo 2006 il Tribunale di Savona, in funzione di giudice dell'esecuzione, disponeva, nei confronti di TI EF AV, la sospensione dell'esecuzione della pena di mesi otto di reclusione ed euro duecento di multa, oggetto dell'ordine di esecuzione emesso dal pubblico ministero il 17 gennaio 2006. Il Tribunale non riteneva ostativo il disposto dell'art. 656 c.p.p., comma 9, lett. c), così come novellato dalla L. 5 dicembre 2005, n. 251, art. 9, in quanto la sentenza cui si riferiva la pena in esecuzione non aveva applicato la recidiva in conseguenza della dichiarazione di prevalenza delle attenuanti generiche sulla contestata aggravante.
Avverso il citato provvedimento ha proposto ricorso per cassazione il pubblico ministero, il quale lamenta erronea applicazione della legge processuale penale, poiché, ai fini dell' applicazione dell'art. 656 c.p.p., comma 9, lett. c), così come modificato dalla L. n. 251 del 2005, è sufficiente che la recidiva sia stata applicata con sentenze di condanna, diverse da quelle cui si riferisce la richiesta di sospensione dell'esecuzione della pena, pronunziate nei confronti del medesimo soggetto.
OSSERVA IN DIRITTO
Il ricorso non è fondato.

1. A seguito della novella dell'art. 656 c.p.p., comma 9, lett. c) ad opera della L. 5 dicembre 2005, n. 251, la sospensione dell'esecuzione della pena detentiva - anche se costituente residuo di maggior pena - non superiore a tre anni di reclusione (o sei anni nei casi disciplinati dal D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, artt. 90 e 94 e successive modificazioni), contemplata dal comma 5 della medesima disposizione di legge, non può essere disposta nei confronti dei condannati ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'art. 99 c.p., comma 4. 2. Ai fini dell'esatta interpretazione della norma, con particolare riguardo al concetto di "applicazione" della recidiva, occorre evidenziare che una circostanza aggravante deve essere ritenuta, oltre che riconosciuta, anche come applicata non solo quando esplica il suo effetto tipico di aggravamento della pena, ma anche quando produca, nel bilanciamento tra circostanze aggravanti e attenuanti di cui all'art. 69 c.p., un altro degli effetti che le sono propri, cioè quello di paralizzare un'attenuante, impedendo a questa di svolgere la sua funzione di concreto alleviamento della pena da irrogare.
Al contrario, l'aggravante non è da ritenere applicata allorquando, verificata la configurabilità delle circostanze fattuali dalla medesima descritte, essa non manifesti concretamente alcuno degli effetti che le sono propri, a causa della prevalenza attribuita all'attenuante, che non si limita a paralizzarla, ma prevale su di essa, in modo che, sul piano dell'effettività sanzionatoria, l'aggravante risulta tamquam non esset (Sez. Un. 18 giugno 1991, n. 17, ric. Grassi, rv. 187856; Sez. 1^, 10 luglio 2006, ric. Debuggias).
Sulla base di questi principi è da escludere che la disciplina restrittiva delineata dal combinato disposto dell'art. 656 c.p.p., comma 9, lett. c) e art. 99 c.p., comma 4, possa operare in mancanza dell'espressa contestazione della recidiva reiterata nel giudizio di cognizione e del suo riconoscimento in tale sede (Sez. 1^, 13 luglio 2006, ric. Franceschini) oppure qualora le circostanze attenuanti generiche siano state dichiarate prevalenti sulla recidiva ex art. 99 c.p., comma 4. In altri termini, in conformità con i principi costantemente espressi dalla giurisprudenza di questa Corte in tema di effetti della recidiva sulle condizioni di ammissibilità di altri istituti (Sez. 1^, 30 gennaio 1997, n. 670, ric. Ponte, in tema di riabilitazione;
Sez. 1^, 5 marzo 1986, n. 1225, ric. Pisanu, in materia di liberazione condizionale;
Sez. 1^ n. 823 del 1995), la natura della recidiva quale circostanza aggravante, incidendo sulla determinazione della misura della pena, presuppone che essa sia stata contestata e ritenuta nell'ambito del procedimento penale e che abbia trovato concreta applicazione nell'ambito del giudizio di bilanciamento con eventuali attenuanti.

3. Si tratta, a questo punto, di stabilire se la recidiva debba essere stata "applicata", nel senso in precedenza chiarito, nell'ambito del procedimento penale cui si riferisce l'istanza di sospensione dell'esecuzione della pena oppure, come sostenuto dal pubblico ministero ricorrente, anche con altre sentenze, ugualmente pronunziate nei confronti del medesimo imputato.
Il Collegio ritiene che alla sospensione dell'esecuzione di una pena detentiva breve non osti, ai sensi dell'art. 656 c.p.p., comma 9, lett. c), così come novellato dalla L. 5 dicembre 2005, n. 251, l'applicazione della recidiva prevista dall'art. 99 c.p., comma 4, con una sentenza diversa da quella in esecuzione, essendo piuttosto necessario che la recidiva, ritualmente contestata, abbia in concreto esplicato i suoi effetti nella determinazione della pena, oggetto dello specifico ordine di esecuzione.
hi tal senso depongono plurimi argomenti di tipo logico-sistematico. L'art. 656 c.p.p., comma 1, che delinea l'oggetto e l'ambito di applicazione della norma, contiene un esplicito e univoco riferimento all'esecuzione di una sentenza di condanna a pena detentiva e alle relative competenze del pubblico ministero, organo propulsivo dell'esecuzione.
I commi successivi costituiscono l'ulteriore articolazione del principio generale contenuto nel primo comma, laddove dettano un'articolata disciplina modulata sull'entità della pena detentiva da espiare, sulle differenti modalità di esecuzione, finalizzate, tra l'altro, alla possibile applicazione di benefici penitenziari e delineano in maniera tassativa le preclusioni alla sospensione dell'esecuzione della pena.
La scansione interna della norma è, quindi, già di per sè indicativa della circostanza che il legislatore, nel fissare i presupposti e i limiti della disciplina contenuta nell'art. 656 c.p.p., ha inteso fare esclusivo riferimento alla concreta pena detentiva da eseguire e non certo alla configurazione normativa di un "tipo d'autore" (quale, nel caso di specie, il recidivo ex art. 99 c.p., comma 4) e a una scelta general-preventiva che si porrebbe in evidente contrasto con la finalità rieducativa della pena e vanificherebbe i principi di proporzione e di individualizzazione della stessa (Sez. Un. 30 maggio 2006, ric. Aloi). Ulteriori argomenti a sostegno di tale conclusione possono essere ricavati, con argomento a contrario, dalla L. 26 luglio 1975, n. 354, art. 47 ter, comma 1, (cd. legge di ordinamento penitenziario),
novellato dalla L. 5 dicembre 2005, n. 251, art. 7, comma 2, che, nel fissare l'ambito di applicabilità della detenzione domiciliare, quale forma alternativa alla reclusione in carcere in relazione alla pena per qualunque reato - salvo quelli ostativi tassativamente elencati nel medesimo articolo - nei confronti di persona che, al momento dell'inizio dell'esecuzione della pena o dopo l'inizio della stessa, abbia compiuto i settanta anni di età, prevede espressamente, tra l'altro, che deve trattarsi di soggetto che non "sia stato mai condannato" con l'aggravante di cui all'art. 99 c.p.. È, quindi, evidente che, quando il legislatore ha voluto ritenere preclusiva a qualche fine l'applicazione della recidiva nell'ambito di procedimenti diversi da quelli cui si riferisce lo specifico ordine di esecuzione, lo ha detto espressamente.
Per tutte queste ragioni s'impone il rigetto del ricorso del pubblico ministero.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 30 gennaio 2007. Depositato in Cancelleria il 27 febbraio 2007