Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PONTORIERI Franco - Presidente -
Dott. MENSITIERI Alfredo - Consigliere -
Dott. DE JULIO Rosario - Consigliere -
Dott. SCHETTINO Olindo - Consigliere -
Dott. MALPICA Emilio - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
US ES, elettivamente domiciliato in ROMA VIA F.S. NITTI 11, presso lo studio dell'avvocato PAOLO NAPOLETANO, difeso dall'avvocato CESARE CAPOTORTO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
US NA, US UL, US NA anche nella qualità di eredi di ET ON;

- intimati -

avverso l'ordinanza del Tribunale di POTENZA, depositata il 27/12/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/07/03 dal Consigliere Dott. Emilio MALPICA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CAFIERO Dario che ha concluso per inammissibilità del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
In data 27 dicembre 1999, nel procedimento per scioglimento della comunione ereditaria, il presidente istruttore del tribunale di Potenza emise ordinanza di assegnazione a IO NI, LL DO, LL FR, LL FU e LL NA, delle cinque quote formate dal c.t.u., e - sul rilievo che le parti non avevano chiesto la condanna alle spese nei confronti del convenuto LL FR, rimasto contumace - dichiarò estinto il procedimento di divisione ordinando la cancellazione della causa dal ruolo.
Sul presupposto della loro anomalia o abnormità, LL FR ha proposto ricorso per Cassazione, ai sensi dell'art. 111 cost., avverso l'indicata ordinanza e gli atti ad essa prodromici
(tra cui, in particolare, la comparsa di riassunzione, la relazione peritale, l'ordinanza 10.6.1998 che fissava la discussione del progetto di divisione, l'ordinanza di approvazione del progetto di divisione, il sorteggio delle quote) chiedendo dichiararsene la nullità.
I fatti dedotti sono i seguenti:
NI IO, nonché i figli della predetta, DO, FU, e NA LL, convennero dinanzi al tribunale di Melfi l'odierno ricorrente, FR LL, per ottenere lo scioglimento della comunione relativa agli immobili caduti nella successione del congiunto omonimo FR LL. Il convenuto si costituì dinanzi a detto tribunale, che tuttavia - con ordinanza 21.9.1993 - dichiarò la propria incompetenza territoriale, disponendo la cancellazione della causa dal ruolo. Gli attori riassunsero detta causa dinanzi al tribunale di Potenza, con atto notificato a mezzo posta ad esso convenuto presso il domicilio personale, anziché presso il procuratore in Melfi. Nel procedimento riassunto, egli non si costituì; NA LL dichiarò di aver ceduto la propria quota a FR LL e chiese di essere estromessa.
Dopo il deposito della disposta consulenza tecnica d'ufficio, il difensore degli attori, avv. Martorana, dichiarò di aver dimesso il mandato, e nella stessa udienza, quale rappresentante degli attori, comparve l'avv. Rocco Di Bono che, senza depositare comparsa ne' procura, chiese che fosse fissata l'udienza di discussione del progetto divisionale ai sensi dell'art. 789 c.p.c., udienza che venne fissata dall'istruttore al 24.2.1999 con ordinanza non comunicata al contumace.
Alla predetta udienza comparve l'avv. Di Bono e il procuratore di LL NA e, sulla dichiarazione del primo di non avere contestazioni da porre al progetto di divisione elaborato dal ctu, chiese ai sensi dell'art. 789 c.p.c. che il progetto fosse dichiarato esecutivo con ordinanza non impugnabile.
Fissata al 15.12.1999 l'udienza per il sorteggio delle quote, senza che fosse dato avviso ad esso convenuto contumace, fu eseguita detta procedura in presenza di tal avvocato Brunetti, non meglio identificato;
quindi, con l'ordinanza impugnata, fu disposta l'assegnazione.
Il ricorrente chiede la cassazione degli atti descritti sulla base di cinque motivi, illustrati da memoria. Nessuna delle controparti ha svolto difese in questa sede.
MOTIVI DELLA DECISIONE
A fondamento del ricorso il LL deduce:
1) violazione degli artt. 50 e 170 c.p.c. e 125 disp. att. al c.p.c., perché la comparsa di riassunzione davanti al tribunale di Potenza doveva essergli notificata presso il procuratore costituito;

2) violazione degli artt. 194 e 195 c.p.c. e 91 disp. att. c.p.c., con riferimento alla mancata comunicazione al convenuto dell'inizio delle operazioni peritali;

3) violazione dell'art. 727 c.p.c. perché il presidente istruttore avrebbe dovuto tenere conto che FR LL aveva acquistato la quota della sorella NA e quindi avrebbe dovuto assegnare ad esso ricorrente due quote contigue e non poste all'estremità del complesso;

4) violazione dell'art. 789 c.p.c., perché il decreto di fissazione dell'udienza per la discussione del progetto non è stato comunicato ad esso contumace;

5) violazione degli artt. 82, 83 e 309 c.p.c., perché ne' l'avv. Di Bono, ne' l'avv. Brunetti, qualificatisi difensori degli attori, si costituirono come prescritto con comparsa scritta, bensì a verbale, sicché non erano legittimati a chiedere la discussione del progetto, nè a parteciparvi, ne' a chiedere l'assegnazione delle quote. Il quarto motivo di ricorso è fondato.
Il principio costantemente affermato da questa corte, secondo cui l'ordinanza con la quale il giudice istruttore, a norma dell'art. 789 c.p.c., dichiara esecutivo il progetto di divisione, non è
impugnabile per cassazione ai sensi dell'art. 111 cost. per il suo carattere non decisorio (cfr. Cass. s.u., 1.3.1995, n. 2317), presuppone che detta ordinanza sia resa all'esito di un procedimento svoltosi nel rispetto delle regole prescritte dalla legge, e in presenza di un accordo sul progetto divisionale espresso o presuntivamente desunto dalla mancanza di contestazioni dei condividenti, equiparandosi alla non contestazione la contumacia del condividente ritualmente avvisato.
In particolare, per quanto attiene all'obbligo dell'avviso dell'udienza fissata per la discussione anche ai condividenti contumaci, la giurisprudenza più recente, ne afferma costantemente la sussistenza, ricollegando all'omissione di detto avviso la invalidità delle attività successive, ed in particolare dell'assegnazione delle quote (Cass. 2 agosto 1990, n. 7751; 7 maggio 1991, n. 5014; 3 settembre 1993, n. 9315; 3 settembre 1997, n. 8441). Deve, pertanto, ritenersi che se i ricordati requisiti non sussistono, l'ordinanza di assegnazione delle quote in assenza di qualunque altro mezzo di impugnazione diviene impugnabile ai sensi dell'art. 111 della costituzione, in quanto essa è stata resa in violazione delle norme processuali intese a garantire la piena osservanza del principio del contraddittorio (Cfr. Cass. 7 marzo 1996, n. 1818). Nel caso di specie sussiste il vizio lamentato non essendovi prova della notifica dell'avviso dell'udienza all'odierno ricorrente. Deve quindi concludersi per l'annullamento dell'ordinanza impugnata, che - ponendo nel nulla il procedimento divisorio - risulta assorbente di ogni altro motivo di ricorso.
Si ravvisano giusti motivi per dichiarare irripetibili le spese del giudizio affrontate dal ricorrente.

P.Q.M.

La corte, accoglie il quarto motivo di ricorso, assorbiti gli altri;

annulla l'ordinanza impugnata e dichiara irripetibili le spese del giudizio di Cassazione.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile, il 9 luglio 2003. Depositato in Cancelleria il 22 gennaio 2004