Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. COCO Giovanni S. - Presidente - del 13/11/2002

1. Dott. OLIVIERI Renato - Consigliere - SENTENZA

2. Dott. DE GRAZIA Benito R. - Consigliere - N. 2293

3. Dott. CHILIBERTI Alfonso - Consigliere - REGISTRO GENERALE

4. Dott. PALMIERI Ettore - Consigliere - N. 015147/2002
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) BE TI C/ N. IL 25/02/1939;
2) MINISTERO DELL'ECONOMIA E DELLE FINANZE;

avverso ORDINANZA del 13/12/2001 CORTE APPELLO di ROMA;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CHILIBERTI ALFONSO;

lette/sentite le conclusioni del P.G. che ha chiesto annullarsi con rinvio l'impugnata ordinanza.
FATTO E DIRITTO
BE LE ha proposto ricorso avverso l'ordinanza 13.12.2001 della Corte d'appello di Roma che ha rigettato la sua istanza di riparazione per l'ingiusta detenzione patita dal 7.7.1997 al 1.1.1998. lamentando violazione di legge ai sensi dell'art. 606, lett. b) c.p.p. Nella specie l'BE fu sottoposto a misura cautelare custodiale per i reati di cui agli artt. 519 e 521 c.p. e fu condannato con sentenza di primo grado dal Tribunale di Rieti. Successivamente la Corte d'appello di Roma riteneva l'insussistenza (per mancanza di pubblicità del luogo) del reato di atti osceni che rendeva procedibili d'ufficio i più gravi reati di cui si è detto, e dichiarava non doversi procedere nei suoi confronti per detti reati per difetto di querela. L'impugnata ordinanza nega la pretesa sul rilievo che, non essendo intervenuta una sentenza di proscioglimento nel merito, ne' avendo alcuna decisione irrevocabile affermato esser stati violati gli artt. 273 e 280 del codice di rito, il caso esulerebbe da quelli contemplati dall'art. 314 c.p.p. Ulteriore motivo di rigetto era ravvisato dal giudice a quo in circostanze che, a suo avviso, integrerebbero la colpa grave, e precisamente nel fatto che l'BE aveva frequentato con cadenza settimanale la casa della vittima, cosa da lui ammessa nel corso del dibattimento, e nell'esser stato successivamente notato più volte sostare senza apparente motivo nel cortile di una scuola materna ed elementare, cosa che aveva indotto a ripristinare la custodia cautelare in carcere. Ciò avrebbe determinato altresì una fuorviante rappresentazione della realtà in ordine al tempo di commissione dei reati, facendo ritenere verosimile che gli episodi incriminati si fossero svolti anche dopo il 6.3.1996, come indicato nel capo d'imputazione, con la conseguente procedibilità d'ufficio.
Lamenta il ricorrente che il diritto alla riparazione è stato negato, laddove invece competeva ai sensi dell'art. 314, comma 2, c.p.p., che lo prevede per chi è prosciolto con formula diversa e meno favorevole di quelle di cui al comma 1 o, se pur condannato, sia stato sottoposto a custodia illegittima perché disposta in mancanza delle condizioni di legge. La querela, afferma il ricorrente, si prospetta quale precondizione ineludibile ed implicita, per i reati che prevedono una siffatta condizione di procedibilità, rispetto agli elementi che devono sussistere, ai sensi degli artt. 273 e 280 del codice di rito, per legittimare il provvedimento cautelare personale, di tal che un provvedimento del genere, emesso in difetto della condizione di procedibilità, si presenta in contrasto mediato con le norme legittimanti il provvedimento. Se così non fosse, prosegue il ricorrente, si negherebbe iniquamente l'indennizzo tutte le volte in cui, rilevato il difetto di procedibilità, il giudice emetta sentenza di proscioglimento ex art. 529 c.p.p., non pronunciandosi nel merito e non potendo quindi far ricorso ad una delle formule assolutorie di cui al comma 1 dell'art. 314. Si consentirebbe inoltre di dar spazio, senza possibilità di indennizzo, ad imputazioni soverchianti che bypassino la necessità della querela, e destinate ad abortire nella fase del merito. Lamenta ancora il ricorrente l'illogicità della motivazione del giudice a quo in ordine alla sussistenza di colpa grave dell'BE, motivazione peraltro superflua ed inconferente quando, come nel caso di specie, si neghi il diritto alla riparazione e si versi nell'ipotesi di cui al comma 2.
Si è costituito il Ministero dell'economia e delle finanze chiedendo il rigetto del ricorso.
Osserva questo giudice che il comma 1 dell'art. 314 regola il diritto alla riparazione a fronte dell'ingiustizia sostanziale, indicando le formule assolutorie che la legittimano, mentre il comma 2 ha riguardo alle ipotesi di ingiustizia formale.
Orbene, va escluso che la presente fattispecie possa rientrare nelle ipotesi di cui al comma 1, come lo stesso ricorrente riconosce, stante la tassatività delle formule di proscioglimento ivi previste, dato che la legge ben può discriminare nell'ambito di situazioni differenti e non identiche, come si è rilevato a fronte di questione di legittimità costituzionale sollevata a proposito dell'istituto dell'amnistia (Cassazione penale, sez. 4^, 22 maggio 1996, n. 1345, Municinò). Occorre pertanto esaminare la sua riconducibilità alle previsioni del comma 2. È indiscutibile che tra le cause di non punibilità previste dall'art. 273 c.p.p., la cui presenza rende illegittima l'applicazione della misura cautelare si debba annoverare la mancanza di querela (Cass.

9.5.1994 n. 2128; Cass., sez. 4^, 4.7.1997, n. 1983), anche sul rilievo dell'obbligo del giudice di dichiarare immediatamente con sentenza in ogni stato e grado, ai sensi dell'art. 129 c.p.p., la mancanza di una condizione di procedibilità, ma tale indirizzo non può dirsi operante per il difetto di querela che emerga solo per effetto della diversa qualificazione giuridica che al fatto venga data dal giudice di merito. Si deve infatti ritenere (Cassazione penale, sez. un., 12 ottobre 1993, Durante;
Cassazione penale, sez. 4^, 12 gennaio 1999, n. 36) che la formulazione letterale della norma del comma 2 dell'art. 314 valorizza l'ingiustizia formale della misura, svincolata dall'esito del giudizio di merito, che è invece presupposto della riparazione prevista dal comma 1, di tal che l'istante ha diritto all'equa riparazione soltanto per assenza, all'epoca dell'applicazione o della conferma della misura, di gravi indizi di colpevolezza, ovvero per la presenza, a quella data, di cause di non punibilità. Si richiede infatti una decisione irrevocabile che accerti che il provvedimento custodiale è stato emesso o mantenuto senza che sussistessero le condizioni di applicabilità: ciò vuoi dire che la causa di non punibilità (compresa nel concetto la causa di improcedibilità), deve risultare alla stregua dell'imputazione contenuta nell'ordinanza, non impugnata, applicativa della misura cautelare ovvero in quella, parimenti non impugnata, adottata dal tribunale del riesame ex art. 309 o 310 c.p.p., o nella pronuncia di questa corte investita da ricorso contro l'ordinanza del tribunale del riesame o da ricorso per saltum avverso il provvedimento restrittivo, vale a dire alla stregua dell'imputazione su cui si è formato il giudicato cautelare. L'ingiustizia formale deve dunque risultare accertata, per dar diritto alla riparazione, attraverso il giudicato cautelare. Se invece la perseguibilità a querela si accerti fuori dal giudizio cautelare e nel giudizio di merito per effetto di circostanze emerse solo nell'istruzione dibattimentale o rilevate dal giudice di ufficio, senza che abbiano costituito oggetto di controversia, si è al di fuori della categoria dell'errore giudiziario che giustifica l'equa riparazione: in tal caso l'applicazione della misura è legittima e manca il titolo del diritto alla riparazione, che sorge solo se, all'esito della ritenuta perseguibilità a querela, la custodia cautelare venga illegittimamente mantenuta (cfr. in tal senso le due sentenze sopra citatè e Cassazione penale, sez. 4^, 11 marzo 1997, n. 683, Cesario). Ne consegue che il ricorso va rigettato, mentre ragioni di equità impongono la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso con condanna del ricorrente alle spese del giudizio. Compensa le spese tra le parti.
Così deciso in Roma, il 13 novembre 2002.
Depositato in Cancelleria il 27 novembre 2002