Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. DE MAIO Guido - Presidente - del 18/01/2012
Dott. SQUASSONI Claudia - Consigliere - SENTENZA
Dott. LOMBARDI Alfredo Maria - Consigliere - N. 131
Dott. GRILLO Renato - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - N. 22060/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) F.M. nato il (omesso) ;
avverso la sentenza del 2.12.2010 della Corte di Appello di Torino;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Silvio Amoresano;

sentite le conclusioni del P.G., Dott. D'AMBROSIO Vito, che ha chiesto annullarsi, senza rinvio, la sentenza impugnata per prescrizione;

sentito il difensore della parte civile, avv. Vanni Luigi, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

sentito il difensore dell'imputato, avv. Zaniolo Daniele in sost. avv. Gianaria Fulvio, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. OSSERVA
1) Con sentenza in data 23.10.2006 il Tribunale di Asti assolveva F.M. dal reato di cui all'art. 81 cpv., art. 609 quater c.p., comma 1, n.1 e art. 609 septies c.p., comma 4, n. 2 ("perché, con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, compiva atti sessuali con M.R. (nata il (omesso)) e, segnatamente, quando fa medesima gli era stata affidata affinché le insegnasse a suonare la chitarra,... nonché quando la M. era stata affidata allo stesso ed alla propria convivente..") perché il fatto non sussiste.
La Corte di Appello di Torino, in riforma della sentenza del Tribunale, appellata dal P.g. e dalla parte civile, con sentenza resa in data 2 dicembre 2010, dichiarava il F. colpevole del reato ascritto e, concesse le circostanze attenuanti generi che, lo condannava alla pena di anni 2 e mesi 4 di reclusione, nonché al risarcimento dei danni in favore della costituita parte civile, da liquidarsi in separata sede, con attribuzione di una provvisionale di Euro 10.000,00.
Ricordava la Corte territoriale che la vicenda processuale aveva tratto origine dall'intervento eseguito, in data 8.4.2004, dai Carabinieri, che erano stati chiamati telefonicamente da M.R. , la quale assumeva di essere stata segregata in casa dai familiari che osteggiavano un rapporto sentimentale con un uomo "anziano". In sede di denuncia la M. riferiva che i genitori, nel 2004, essendo venuti a conoscenza di questa relazione, volevano farla sottoporre a visita ginecologica per accertare se aveva avuto rapporti sessuali con il predetto. Essa aveva replicato che "il porco era stato M. sei anni prima": costui, convivente di una cugina della madre, in due occasioni, mentre era sua ospite per avere lezioni di chitarra, l'aveva palpeggiata e durante un fine settimana, dopo averle fatto vedere un film porno, l'aveva fatta stendere sul letto, denudandola e infilandole le dita nella vagina. Tanto premesso, rilevava la Corte territoriale che la richiesta di rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale non appariva assolutamente necessaria, potendo il processo essere definito allo stato degli atti. Assumeva poi che le dichiarazioni rese dalla persona offesa erano pienamente credibili, perché precise, circostanziate, e prive di intenti calunniosi, e trovavano conferma nelle testimonianze dei familiari e nel loro stesso comportamento (sapevano che qualcosa di brutto era accaduto) e delle amiche della vittima (avevano confermato di aver ricevuto le confidenze di R. prima della lite in famiglia e quindi in epoca non sospetta). Tali elementi probatori, di cui la sentenza di primo grado non dava conto, corroboravano l'ipotesi accusatorie.
2) Ricorre per cassazione F.M. , a mezzo dei difensori, denunciando, con il primo motivo, la inosservanza o erronea applicazione dell'art. 609 septies c.p., comma 4, n.

1. Al momento dei fatti, in ordine ai quali non è stata presentata formale denuncia-querela (e, peraltro, giunti a conoscenza dell'A.G., ben sei anni dopo), M.R. aveva dodici anni. La Corte
territoriale ha ritenuto procedibile d'ufficio il reato, stante la minore età della ragazza, non tenendo conto che non ricorreva l'ipotesi prevista dall'art. 609 septies, comma 4, n. 1, limitata espressamente al fatto di cui all'art. 609 bis c.p.. Con il secondo motivo denuncia la carenza di motivazione in ordine alla sussistenza dei requisiti di cui all'art. 609 septies c.p., comma 4, n. 2 ed in particolare in ordine alla situazione di affidamento richiesta dalla norma.
La stessa Corte territoriale ha ritenuto che la minore fosse stata affidata alla sig.ra P.L. e non al prevenuto (pag. 9 sent.) e a nulla rileva la saltuaria convivenza tra la predetta e l'imputato (pag. 8 sent.); convivenza peraltro smentita dalla stessa deposizione resa dalla L. , secondo cui il F. , al momento dei fatti (1998), non viveva con lei. In ogni caso, la norma, come riformulata dalla L. n. 38 del 2006, art. 7, comma 1, lett. b) (che ha esteso il regime di procedibilità d'ufficio alle ipotesi in cui autore del fatto sia convivente con il soggetto cui il minore è affidato), non consente di ritenere procedibili d'ufficio i fatti di cui alla contestazione perché commessi precedentemente.
Con il terzo motivo denuncia la contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione derivante dal travisamento delle sommarie informazioni testimoniali rese da Ma..Mo. , B.S. e G..V. , non avendo nessuno dei predetti mai riferito di aver ricevuto confidenze dalla M. in ordine al fatto di dicembre 1998.
Con il quarto motivo denuncia la carenza di motivazione in ordine al mancato riconoscimento della ipotesi di minore gravità. Con il quinto motivo, infine, denuncia la carenza di motivazione in ordine al trattamento sanzionatorio ed in particolare in relazione alla mancata individuazione della violazione più grave su cui applicare l'aumento per la continuazione.
Con memoria, depositata in data 5.12.2011, si eccepisce la prescrizione del reato.
Il termine massimo di prescrizione di anni 12 e mesi 6 è maturato il 28 febbraio 2011 (per l'episodio dell'(omesso) ) e 30 giugno 2011 (per l'episodio del (omesso) ).
3) Pur in presenza della causa estintiva della prescrizione, per come dedotto dal ricorrente con la memoria, va preliminarmente esaminata la questione della procedibilità dell'azione penale. La declaratoria di estinzione del reato per intervenuta prescrizione imporrebbe infatti di decidere, a norma dell'art. 578 c.p.p., "sull'impugnazione ai soli effetti delle disposizioni e dei capi della sentenza che concernono gli interessi civili". Al contrario, ove si accertasse che l'azione penale non era procedibile, le statuizioni civili della sentenza "cadrebbero" automaticamente.
In tal caso non può che aversi una "deroga" al principio della immediata declaratoria di cause di non punibilità di cui all'art.129 c.p.p., comma 1. Il problema è stato affrontato dalla giurisprudenza di questa Corte in relazione a nullità di carattere processuale ed è stato affermato il principio che "nel giudizio di cassazione, qualora già risulti la causa estintiva della prescrizione del reato, non sono rilevabili le nullità anche di ordine generale, perché il rinvio al giudice del merito è incompatibile con il principio della immediata applicabilità della causa estintiva, salvo che la sentenza abbia deciso anche in ordine al risarcimento dei danni da reato o alle restituzioni, giacché in tal caso la nullità, ove sussistente, deve essere comunque rilevata e dichiarata in sede di legittimità, in quanto si riflette sulla validità delle statuizioni civili" (cfr. Cass. pen. sez. 5 n. 39217 dell'11.7.2008). A maggior ragione siffatto principio deve trovare applicazione in tema di procedibilità dell'azione penale, costituendo essa il "presupposto" dell'affermazione di responsabilità e quindi delle statuizioni civili.
3.1) Tanto premesso, la Corte territoriale, nell'affrontare l'eccezione di improcedibifità dell'azione penale, sollevata con i motivi di appello, incorre in un duplice errore, ritenendo/da un lato, il reato contestato procedibile d'ufficio, e dall'altro, non tenendo conto della stessa imputazione.
La contestazione fa riferimento all'art. 609 septies, comma 4, n. 2 e quindi al fatto commesso "da altra persona cui il minore è affidato per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia o che abbia con esso una relazione di convivenza" (nella descrizione del fatto si parla di "quando la medesima gli era stata affidata affinché le insegnasse a suonare la chitarra.." e poi "quando la M. era stata affidata allo stesso ed alla propria convivente dai genitori..").
La Corte di merito, anziché accertare se ricorreva la contesta condizione di procedibilità di ufficio del reato (art. 609 septies c.p., comma 4, n. 2), sbrigativamente e, per di più erroneamente, si limita a far riferimento all'età della vittima:
"Considerata l'età della ragazza, la violenza sessuale de qua è perseguibile d'ufficio, per cui anche l'ipotizzata mancanza di querela appare priva di fondamento".
L'art. 609 septies stabilisce, invero, che i delitti previsti dagli artt. 609 bis, 609 ter e 609 quater sono punibili a querela delle persone offese (comma 1). Lo stesso art. 609 septies prevede, però, la procedibilità d'ufficio, tra l'altro, quando il fatto è commesso nell'ipotesi di cui all'art. 609 quater, u.c., vale a dire in danno di minore degli anni dieci (comma 4, n. 5).
La regola è quindi la procedibilità a querela della persona offesa e le eccezioni sono tassative e di stretta interpretazione. E dal combinato disposto di cui all'art. 609 septies, comma 4, n. 5 e art. 609 quater c.p., u.c. risulta chiaramente che la procedibilità d'ufficio è prevista solo per i reati commessi in danno di minore degli anni dieci e non invece per il minore di anni quattordici. 3.1.1) Risultando pacificamente che la persona offesa, M.R. (nata il (omesso)), all'epoca dei fatti, pur avendo meno di quattordici anni, aveva superato gli anni dieci, il reato (con riferimento all'età) era procedibile a querela.
Erroneamente ed in violazione palese dell'art. 609 septies c.p.p. la Corte ha, quindi, ritenuto che gli atti sessuali commessi in danno di minore infraquattordicenne siano perseguibili d'ufficio. La Corte di merito avrebbe dovuto, invece, accertare se ricorreva la condizione della procedibilità d'ufficio per come risultante dalla contestazione, e cioè se vi era stato affidamento "affinché le insegnasse a suonare la chitarra", quanto al primo episodio e se, in relazione, al secondo episodio, vi fosse stato un affidamento "congiunto" come indicato in contestazione ("..era sta affidata allo stesso ed alla propria convivente.."). La sentenza impugnata va, pertanto, annullata sul punto, con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Torino perché accerti, preliminarmente, se risulti dagli atti la "condizione dell'affidamento", prevista dall'art. 609 septies c.p., comma 4, n.

2. I Giudici del rinvio, ove detto accertamento si risolva positivamente, provvederanno, nel dichiarare l'estinzione del reato per prescrizione, in ordine alle statuizioni civili ex art. 578 c.p.p. ed al regolamento delle spese anche in relazione al giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia ad altra sezione alla Corte di Appello di Torino.
Così deciso in Roma, il 18 gennaio 2012.
Depositato in Cancelleria il 24 febbraio 2012