Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MARIO SPADONE - Presidente -
Dott. UGO RIGGIO - Consigliere -
Dott. GIANDONATO NAPOLETANO - Consigliere -
Dott. ROSARIO DE JULIO - rel. Consigliere -
Dott. OLINDO SCHETTINO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IN BR, elettivamente domiciliato in ROMA VIA CRESCENZO 2, presso lo studio dell'avvocato MOSCATO P, difeso dall'avvocato NATALI ELMI PAOLO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
IN LU, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DELLA GIULIANA 74, presso lo studio dell'avvocato LORIEDO CAMILLO, che lo difende unitamente all'avvocato MEOCCI GIOVANNI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

nonché contro
IN GI, per esso la moglie AN RA nella qualità di procuratrice generale, elettivamente domiciliata in ROMA VIA D. CHELINI 5, presso lo studio dell'avvocato ZANCHI P. C/O BERLIRI F, che la difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 50/99 della Corte d'Appello di FIRENZE, depositata il 13/01/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 26/09/01 dal Consigliere Dott. Rosario DE JULIO;

udito l'Avvocato Camillo LORIEDO, difensore del resistente IN UI, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito l'Avvocato Pietro ZANCHI, difensore del resistente IN GI, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Raffaele CENICCOLA che ha concluso per l'accoglimento del primo motivo e per quanto di ragione del terzo, l'inammissibilità del secondo motivo ed il rigetto degli altri motivi del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza definitiva dichiarata provvisoriamente esecutiva del 2 marzo 1994, pronunziando sulla domanda giudiziale di scioglimento della comunione dei beni oggetti della eredità paterna proposta con atto di citazione del 25 febbraio 1988 da UI CI nei confronti dei germani RU e GI CI, il Tribunale di Siena rigettate le eccezioni proposte da RU CI avverso l'approvazione del progetto divisionale redatto dal c.t.u., condannò detto CI al pagamento delle spese processuali;
con separata ordinanza rimise le parti dinanzi al giudice istruttore per il sorteggio dei tre lotti formati dal c.t.u..
Adita con il gravame di RU CI, cui resistettero gli altri germani, la corte d'appello di Firenze, con sentenza del 13 gennaio 1999, ha rigettato l'impugnazione ed ha condannato l'appellante al pagamento delle spese del giudizio. Per quel che in questa sede interessa ha osservato la corte territoriale che l'ordinanza concernente il sorteggio dei lotti era stata emessa dal g.i. in conformità del disposto dell'ultimo comma dell'art. 789 c.p.c. così che non era necessario che passasse in cosa giudicata la sentenza che aveva dichiarato esecutivo il progetto divisionale. Doveva comunque considerarsi che la pronunzia del tribunale di Siena era stata dichiarata da quel giudice provvisoriamente esecutiva ai sensi dell'art. 282 c.p.c. a nulla rilevando che non fosse pronunzia di condanna così che ad essa doveva darsi esecuzione.
Quanto alla doglianza concernente il diniego della riunione di questo procedimento con altro concernente lo scioglimento della comunione volontaria fra i germani CI doveva rilevarsi che correttamente il tribunale aveva rilevato che la questione era stata definitivamente decisa con la sentenza non definitiva del 24 ottobre 1990 passata in giudicato.
Prive di rilievo erano le premesse di vendita di alcuni appartamenti stipulate con terzi dai fratelli GI e UI, non solo per essere estranee alla causa di scioglimento della comunione ereditaria, ma anche perché i condividenti possono trasferire a terzi i beni indivisi salva l'inopponibilità della stipulazione al condividente assegnatario dei beni venduti. Doveva pertanto rigettarsi la domanda risarcitoria del danno che l'appellante asseriva aver ricevuto da quei preliminari di vendita. Nuova poi era la questione della pretesa violazione del diritto di prelazione. Contrariamente a quanto si era doluto dall'appellante il progetto divisionale redatto dal c.t.u. era immune da errori poiché nelle relazioni suppletive si erano esposti i chiarimenti alle osservazioni dell'attuale appellante nel determinare il valore dei beni si era tenuto conto dello stato di conservazione degli immobili e dell'essere alcuni di essi oggetto di locazione.
Con riguardo poi alle servitù che si sarebbero, secondo l'appellante costituite nelle proprietà site in località Caldene, la doglianza era tata formulata in modo generico tale da non rendere intelligibili quali servitù si sarebbero dovute imporre e regolare. Sfornito di prova era poi l'assunto di aver erogato somme per la manutenzione dei beni comuni.
Correttamente il tribunale aveva condannato l'appellante al pagamento delle spese, poiché aveva risolto conflitti di interessi insorti tra le parti, rigettando la domanda di sequestro e le questioni riguardanti la divisione, mentre aveva posto a carico della massa le spese della consulenza tecnica.
Per la cassazione di detta pronunzia, esponendo tre motivi di doglianza, ricorre RU CI;
resistono con distinti controricorsi GI CI, in persona del suo procuratore generale Laura Zani Nencinì, e UI CI.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo ed il secondo motivo, in relazione al n. 3 dell'art. 360 c.p.c. il ricorrente denunzia la violazione degli artt. 789, 791 c.p.c. e 195 delle relative disposizioni di attuazione.
Deduce il ricorrente che l'ordinanza di assegnazione dei lotti ai condividendi non avrebbe potuto essere emessa prima del passaggio in cosa giudicato della sentenza, che aveva dichiarato esecutivo il progetto divisionale;
che l'art. 789 dispone al secondo comma che, se non sorgono contestazioni, il giudice istruttore con ordinanza non impugnabile dichiara esecutivo il progetto altrimenti provvede ai sensi dell'art. 187 c.p.c.; che la disciplina è dettata allo scopo evidente di non consentire assegnazioni dotate di effetti definitivi nell'incertezza del presupposto della stabilità dell'atto di riparto dei beni comuni;
che tale criterio è palese nel 4^ comma dell'art. 791 c.p.c. secondo il quale il notaio incaricato non può procedere all'estrazione dei lotti sino a quando il progetto divisionale non sia stato approvato con sentenza passata in cosa giudicata;
che il progetto divisorio non poteva attuarsi fino a quando la sentenza, che lo aveva dichiarato esecutivo, non fosse stata più soggetta a gravame ed il g.i. avrebbe dovuto sospendere il progetto in attesa del passaggio in giudicato della stessa ai sensi dell'art. 279 4^ comma c.p.c. bis 1^ comma delle relative disposizioni di attuazione;

che inutilmente la corte di merito ha in linea subordinata rilevato la necessità della attribuzione dei singoli lotti, essendo munita della clausola di provvisoria esecuzione, poiché nella specie non ricorreva alcuno dei presupposti indicati dall'art. 282 c.p.c. non senza considerare l'incompatibilità della clausola con la sentenza di accertamento.
Il primo motivo è fondato.
L'art. 789, 3^ comma, c.p.c. stabilisce che in ipotesi di contestazioni sul progetto di divisione il G.I. provvede a norma dell'art. 187 c.p.c., rimette cioè le parti al collegio;
il quarto comma dell'art. 789 c.p.c. stabilisce che in ogni caso egli dà con ordinanza le disposizioni necessarie per l'estrazione a sorte dei lotti. Quanto precede sta a significare che i suoi poteri, in attesa della decisione del collegio sulle contestazioni insorte, sono limitate alla predisposizione dei criteri da seguire per l'estrazione a sorte, e cioè se direttamente dinanzi a lui oppure ad un notaio, come prevede l'art. 790 c.p.c.; che non gli è consentito di precedere all'estrazione fino a quando le contestazioni non siano state definitivamente risolte con il passaggio in giudicato della relativa sentenza;
che in tal senso dispone anche l'art. 195 disp. att. c.p.c.. Il secondo motivo deve essere pure accolto.
La concessione della provvisoria esecuzione della sentenza poteva essere concessa solo nel caso di sentenza di condanna al pagamento di provvisionali o a prestazioni alimentari, ovvero se fondata la domanda su atto pubblico, scrittura privata riconosciuta sentenza passata in giudicato o se vi fosse stato pericolo nel ritardo.
Invero la nuova formulazione dell'art. 282 c.p.c., - secondo cui la sentenza di primo grado è provvisoriamente esecutiva tra le parti è stata dettata nell'art. 90 legge 26.11.1990 n. 353 ed è in vigore dall'1.1.1993, si applica quindi solo ai giudizi iniziati dopo l'1.1.1993 e alle sentenza pubblicate dopo il 19.4.1995; ai giudizi pendenti all'1.1.1993 e alle sentenze pubblicate prima del 19.4.1995 come nel caso in esame si applica il previgente art. 282 c.p.c., che escludeva la provvisoria esecuzione.
Infondate sono le censure formulate nel terzo motivo. Deduce il ricorrente: a) che la sentenza impugnata non ha motivato perché la divisione può essere effettuata anche in mancanza di pronunzia passata in giudicato;
e in ordine all'omessa riunione della presente causa alle altre pendentì tra i fratelli EN, a suo tempo riunite sotto il n. 936/1978; b) che non ha motivato in ordine al mancato accoglimento della domanda di risarcimento danni, avendo il ricorrente dimostrato che per l'attività da lui svolta i beni di tutti i condividendi avevano conseguito incrementi, che il risarcimento era stato chiesto anche ai sensi dell'art. 96 c.p.c.; e) non ha motivato in ordine ai criteri seguiti dal C.T.U. per la formazione dei lotti;
d) in ordine alla condanna alle spese di primo grado, per la quale non si è considerato che il sequestro conservativo era stato chiesto solo nei confronti di EN UI.
Il motivo va respinto: per quanto sub a), va rilevato t escluso quanto detto nell'esame del primo motivo, che la riunione dei procedimenti relativi a cause connesse previste dall'art. 274 c.p.c. è un provvedimento discrezionale non censurabile in sede di legittimità; per quanto sub b), che la sentenza indica con motivazione adeguata a pagg. 5 e 6 le ragioni del mancato accoglimento della domanda risarcitoria;
per quanto sub c), vi è motivazione alle stesse pagg. 5 e 6; per quanto sub/d, che la valutazione della soccombenza ben poteva essere complessiva, rapportata cioè all'esito della intera vicenda.
La sentenza impugnata va cassata in relazione ai motivi accolti e la causa va rinviata ad altra sezione della corte d'appello di Firenze, che si atterrà ai principi di diritto sopra affermati e provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il 1^ motivo e il 2^ motivo;
rigetta nel resto il ricorso;
cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia ad altra sezione della corte d'appello di Firenze, anche per le spese del presente giudizio.
Così deciso in Roma, il 26 settembre 2002.
Depositato in Cancelleria il 28 ottobre 2002