Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. GALBIATI Ruggero - Presidente - del 30/11/2011
Dott. FOTI Giacomo - Consigliere - SENTENZA
Dott. D'ISA Claudio - Consigliere - N. 1936
Dott. BLAIOTTA Rocco Marco - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PICCIALLI Patrizia - rel. Consigliere - N. 42170/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) BK OT N. IL 10/02/1987;
avverso la sentenza n. 4230/2010 TRIBUNALE di TORINO, del 07/08/2010;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 30/11/2011 la relazione fatta dal Consigliere Dott. PATRIZIA PICCIALLI;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. GERACI Vincenzo, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso.
RITENUTO IN FATTO
BK AN ricorre avverso la sentenza di cui in epigrafe ex art.444 c.p.p., che, ritenuta la continuazione, relativamente ai reati di cessione illecita di sostanza stupefacente e quello di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 6, comma 3, per inottemperanza all'ordine di esibizione di documento di identificazione attestante la regolare presenza nel territorio dello Stato, ha applicato la pena nella misura anni 1 giorni 10 di reclusione ed Euro 3.100,00 di multa. Deduce, con un unico motivo, in termini sintetici ed assertivi, difetto di motivazione in relazione alla entità della pena, che si assume applicata in violazione dei criteri previsti dall'art. 133 c.p.. CONSIDERATO IN DIRITTO
Pur a fronte di un ricorso per cassazione inammissibile, va annullata d'ufficio la sentenza di "patteggiamento" con riferimento alla contestazione di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 6, comma 3, che non può più applicarsi allo straniero in posizione irregolare, cioè a colui che è entrato illegalmente in Italia o qui è rimasto nonostante la scadenza del titolo di soggiorno, a seguito della modifica del citato art. 6, recata dalla L. 15 luglio 2009, n. 94, art. 1, comma 22, lett. h), che ha comportato una "abolitio criminis", ai sensi dell'art. 2 c.p., comma 2 della preesistente fattispecie per la parte relativa agli stranieri in posizione irregolare.
La norma incriminatrice non può riguardare tale straniero perché egli, in quanto irregolarmente presente nel territorio dello Stato, non può, per ciò stesso, essere titolare di permesso di soggiorno (Sezioni unite, 24 febbraio 2011, n. 16453, PM in proc. Alacev, rv 249548).
L'annullamento è senza rinvio giacché l'aumento della pena per il reato in continuazione ha comunque spiegato incidenza nella determinazione della pena, rimessa alla valutazione discrezionale del giudice di merito anche con riferimento alla riduzione per la scelta del rito.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto D.Lgs. n. 286 del 1998, ex art. 6, comma 3, non è previsto dalla legge come reato e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Torino per l'ulteriore corso.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 30 novembre 2011. Depositato in Cancelleria il 21 dicembre 2011