Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GIORDANO Umberto - Presidente - del 20/12/2011
Dott. VECCHIO Massimo - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAIAZZO Luigi - Consigliere - N. 4124
Dott. MAZZEI Antonella - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CAPRIOGLIO Piera M.S. - rel. Consigliere - N. 31489/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) IJ LO N. IL 05/05/1976;
avverso l'ordinanza n. 1009/2011 TRIB. LIBERTÀ di MILANO, del 15/06/2011;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. PIERA MARIA SEVERINA CAPRIOGLIO;

sentite le conclusioni del PG Dott. Sante Spinaci, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 15.6.2011 il Tribunale di ANo investito ex art. 309 c.p.p., confermava l'ordinanza di custodia cautelare in carcere disposta dal gip di ANo emessa in data 8.11.2010, nei confronti di IJ Milorad, per il reato di cui al D.P.R. n.309 del 1990, art. 74, in concorso con ES DR, NJ
BO, UL BO e DE AN, poiché quale partecipe al sodalizio finalizzato al narcotraffico, con compiti esecutivi di custodia, trasporto e consegna dello stupefacente introdotto in Italia dalla Serbia, aveva operato il traffico di decine di chili di cocaina nella zona di Trezzano sul Naviglio e Corsico, in epoca dal 24 dicembre 2008 al 3.1.2009. L'indagato era del resto già stato arrestato nella flagrante detenzione di oltre venti chili di cocaina, il 19.1.2009, unitamente a AC AN nel territorio di Pisa, ed in particolare lungo il tragitto autostradale tra Pisa e Pontremoli;
lo stesso giorno presso un'abitazione sita in Tirrenia, al cui interno veniva rinvenuto RI AV, venivano sequestrati 215 chili di cocaina;
in epoca successiva, all'interno dell'autovettura Mercedes, in uso al AC, venivano rinvenuti altri 27 chili di cocaina. Per il reato del 19.1.2009 il prevenuto era già stato processato e condannato con sentenza del gip del tribunale di Pisa alla pena di otto anni di reclusione, pena attualmente in esecuzione. Il compendio probatorio per quanto concerne il reato associativo e altro episodi di narcotraffico in contestazione (consumato il 24.12.2008), risultava integrato dall'esito di intercettazioni telefoniche, che consentivano di acclarare i rapporti tra il AC e l'indagato e l'attività combinata dei due per il trasporto e l'introduzione dello stupefacente dalla Serbia, nonché i rapporti con JI, detto VO, fornitore del AC, nonché SP AN, intestatario dell'auto Mercedes, usata dal AC. Poiché l'attività di trasporto avveniva in grande stile, aveva ad oggetto quantità ingenti, veniva ritenuto stabile il rapporto tra i menzionati e tale da configurare una cellula criminogena di elevata pericolosità sociale. Il tribunale riteneva che la questione sollevata, quanto alla inefficacia sopravvenuta dell'ordinanza di custodia cautelare per decorrenza dei termini di fase, avendosi riguardo a contestazioni a catena, non poteva essere sollevata in sede di riesame, sede preordinata alla verifica dei presupposti legittimanti l'adozione del provvedimento cautelare e non quelli incidenti sulla sua persistenza.

2. Avverso tale pronuncia, ha proposto ricorso per Cassazione la difesa dell'indagato per dedurre:

2.1 violazione art. 125 c.p.p., comma 3, art. 292 c.p.p., comma 2, lett. c), in relazione al D.P.R. n. 309 del 1990, artt. 73 e 74, nonché difetto assoluto di motivazione. La sola presenza dell'indagato in Italia e il suo collegamento con il AC nulla possono dire, mancando qualsiasi concreta indicazione di contatti organici in seno ad una associazione. Mancherebbero indicazioni anche per quanto riguarda i contatti tra i presunti associati, cosicché sarebbe evidente l'Insussistenza dei tre elementi fondamentali che configurano l'associazione finalizzata al narcotraffico, quali il gruppo, l'organizzazione e l'apporto individuale che contribuisca alla stabilità dell'unione. Sul capo P) lo EP non può essere chiamato a rispondere poiché non era in Italia quando sarebbe avvenuta la fornitura del 3 gennaio 2009, ne' risultano dati concreti per ritenerlo coinvolto nella consegna del 24 dicembre precedente, ricorrendo solo una conversazione tra AC e VO.

2.2 Violazione ed erronea applicazione dell'art. 297 c.p.p., comma 3, in relazione alla sentenza della Corte Costituzionale 408/2005. L'indagato venne condannato per il reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, a seguito di arresto in flagranza, con sentenza del Tribunale di Pisa del 30.10.2009: in detta sentenza è stato dato atto che il prevenuto doveva intendersi inserito in un circuito di distribuzione a livello internazionale. Pertanto, dice la difesa, poiché venne emessa ordinanza di custodia cautelare per il reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, si avrebbe riguardo a contestazione a catena, con conseguente doverosa retrodatazione della decorrenza del termine di durata massima alla data di esecuzione della prima misura, di talché il termine di custodia cautelare per il reato associativo sarebbe già ampiamente decorso e quindi non poteva essere adottato provvedimento privativo della libertà personale.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il primo motivo di ricorso va rigettato in quanto dal materiale raccolto in sede di intercettazioni telefoniche emerge che l'indagato - pacificamente autore di un trasporto di oltre venti chili di cocaina il 19.1.2009, su incarico di ES DR - venne in Italia il 22 dicembre con il AC, - ciascuno a bordo di distinti veicoli - e che dai colloqui intercorsi tra AC e JC risultava che il 24 dicembre successivo aveva avuto luogo la vendita di una partita di stupefacente, che aveva consentito di acquisire una parte del corrispettivo, raccolto dal AC e depositato, su consiglio di JI, all'interno di un appartamento locato in Trezzano;
che era stato lo EP ad eseguire la materiale consegna, avendo riferito al AC di aver ricevuto "cinque", frase che portava a ritenere che egli fosse stato compensato con cinque mila Euro per l'attività svolta. Da tale base fattuale il tribunale riteneva plausibilmente potersi ricavare che il prevenuto non solo avesse operato fattivamente nell'operazione di consegna dello stupefacente (il cui conto sarebbe stato saldato il 3 gennaio successivo), ma che ruotasse con stabile inserimento nell'orbita di un gruppo con notevoli disponibilità di stupefacente da introdurre dalla Serbia in Italia, quindi con buona organizzazione, rivestendo il ruolo definito di trasportatore della velenosa sostanza. Orbene, poiché la valutazione compiuta dal tribunale verte sull'attitudine dimostrativa degli indizi in termini di qualificata probabilità di colpevolezza, anche se non di certezza, si può concludere che la motivazione dell'ordinanza supera il vaglio di legittimità demandato a questa Corte.
È invece fondato il secondo motivo del ricorso. Il Tribunale di ANo ha ritenuto non deducibile in sede di riesame la questione relativa alla "inefficacia sopravvenuta dell'ordinanza di custodia cautelare per decorrenza dei termini di fase in relazione all'asserita contestazione a catena", sottovalutando che nel caso di specie non si tratterebbe di inefficacia sopravvenuta, bensì di inefficacia originaria. È stato infatti affermato da questa Corte il principio secondo cui occorre distinguere l'ipotesi in cui sia stato dedotto che già al momento della emissione dell'ordinanza di custodia cautelare i termini erano scaduti per l'ipotizzata retrodatazione ex art. 297 c.p.p., comma 3, dall'ipotesi in cui invece l'ipotizzata retrodatazione si riferisca all'eventualità di inefficacia sopravvenuta o sopravveniente del titolo per il prossimo maturare dei termini: nella prima ipotesi la questione può essere posta in sede di riesame, mentre nella secondo ipotesi va posta in sede di istanza di revoca (Sez. 1, 29.3.2011, n. 24784). È immediato rilevare che nel caso cui si ha riguardo il ricorrente venne arrestato nella flagranza del reato di detenzione di stupefacente il 19 gennaio 2009; con ordinanza del 16.11.2010 (quindi a distanza di un anno e dieci mesi) il gip del Tribunale di ANo dispose la misura cautelare per il reato associativo e per un episodio di narcotraffico (occorso il 24.12.2008), che emerse dall'attività investigativa di ascolto di conversazioni a distanza, la stessa che aveva consigliato l'arresto in flagranza del menzionato sulla strada tra Pisa e Pontremoli, avendo appreso gli investigatori che stava trasportando più di venti chili di cocaina. La misura cautelare cui si ha riguardo è stata emessa dunque per fatti anteriori a quello per il quale il ricorrente fu arrestato in flagranza, legati a quest'ultimo da vincolo di connessione. In detto contesto doveva quindi essere valutata la sussistenza dei presupposti di cui all'art.297 c.p.p., comma 3, per la retrodatazione dei termini di fase,
avendosi riguardo ad invocata inefficacia della misura custodiale non sopravvenuta, ma originaria, che ben può essere dedotta in sede di riesame, incidendo sul titolo detentivo.
L'ordinanza Impugnata deve quindi essere annullata con rinvio per nuovo esame al tribunale di ANo, che dovrà valutare il profilo della applicazione o meno della regola della retrodatazione dei termini della misura cautelare, essendo stato prospettato dalla difesa che già fin dal momento dell'emissione della misura erano interamente scaduti, profilo erroneamente ritenuto non deducibile in sede di riesame.
Va trasmessa a cura della cancelleria copia del provvedimento al Direttore dell'istituto penitenziario, ai sensi dell'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di ANo. Dispone trasmettersi a cura della cancelleria copia del provvedimento al Direttore dell'istituto penitenziario, ai sensi dell'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter. Così deciso in Roma, il 20 dicembre 2011.
Depositato in Cancelleria il 13 gennaio 2012