Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ACQUARONE Renato - Presidente - del 26/02/2004

1. Dott. AMBROSINI Giangiulio - Consigliere - SENTENZA

2. Dott. DERIU Luciano - Consigliere - N. 510

3. Dott. MARTELLA Ilario - Consigliere - REGISTRO GENERALE

4. Dott. CONTI Giovanni - Consigliere - N. 47815/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
OC DO;

RR IO;

avverso l'ordinanza 9.7.2003 del Tribunale di Catania. Visti gli atti, l'ordinanza e i ricorsi;

udita la relazione del Consigliere Dott. Giangiulio Ambrosini;

udito il parere del Sostituto Procuratore Generale, in persona del P.G. Dott. CEDRANGOLO Oscar, che ha concluso per l'inammissibilità dei ricorsi per carenza di interesse;

udito il difensore dei ricorrenti, avv. Salvatore Pavone, che ha insistito per l'accoglimento dei ricorsi.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Tribunale di Catania in sede di riesame con ordinanza 9.7.2003 confermava l'ordinanza in data 20.6.2003 del GIP dello stesso Tribunale applicativa della custodia cautelare in carcere di OC DO e di RR IO.
L'ordinanza respinge l'eccezione concernente la violazione dell'art. 649 c.p.p. relativa alla emissione di una nuova ordinanza di custodia cautelare in data 20.6.203 in luogo di quella (in data 26.5.2003) annullata dallo stesso Tribunale avverso la quale è pendente ricorso per cassazione del P.M.. Rileva, infatti, che in materia cautelare il principio del ne bis in idem opera ove si sia formato un giudicato cautelare, ma non esclude che una nuova ordinanza cautelare possa essere adottata sulla base di circostanze nuove o su elementi preesistenti non dedotti, che importino una diversa valutazione dei presupposti applicativi della misura. Ritiene pertanto che il giudicato cautelare non si realizzi nel caso di mancata proposizione di mezzi di impugnazione o di conclusione del giudizio senza una statuizione nel merito. E conclude nel senso che, avendo perso efficacia un'ordinanza per meri vizi formali, ne può essere adottata una seconda identica alla prima. Così era accaduto con l'annullamento dell'ordinanza 26.5.2003 del GIP per violazione dell'art. 292 c.p.p., a nulla rilevando la pendenza del ricorso per cassazione del P.M..
In secondo luogo, per quanto concerne la necessità che gli imputati in stato di custodia cautelare siano sottoposti a interrogatorio di garanzia ex art. 302 (in relazione all'art. 294 c.p.p.) c.p.p., l'ordinanza afferma che essa ricorre se l'esecuzione della misura cautelare sia avvenuta prima che gli atti siano stati trasmessi al giudice del dibattimento o comunque prima che sia instaurato un giudizio che garantisca la pienezza del contraddittorio. Nel caso in esame l'ordinanza del 26.5.2003 era stata applicata successivamente alla sentenza di condanna, onde non era necessario procedere all'interrogatorio.
Sui gravi indizi di colpevolezza assume la loro sussistenza sulla base della decisione di condanna (anche in presenza del solo dispositivo).
Circa le esigenze cautelari e l'adeguatezza della custodia cautelare in carcere richiama la presunzione di cui all'art. 275, c. 3, c.p.p. Ricorre la difesa di entrambi gli imputati per violazione degli artt. 649 e 302 c.p.p. e propone subordinatamente questione di legittimità
costituzionale degli artt. 294, c. 1, e 302 c.p.p. nella parte in cui "consentendo di equiparare la dichiarazione di apertura del dibattimento alla fase del rito abbreviato, il primo non prevede il dovere del giudice, una volta richiesto il rito alternativo, di procedere all'interrogatorio nei cinque giorni dall'inizio della custodia cautelare in carcere e il secondo perché esclude l'effetto che consegue alla sua mancata effettuazione in caso di rito abbreviato, per contrasto con gli artt. 3 e 24 della Costituzione.". Si duole, inoltre, della mancanza di motivazione sulla mancata acquisizione di elementi dai quali risulti la insussistenza di esigenze cautelari.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. I ricorsi sono infondati. I ricorrenti, infatti, ripercorrono senza nulla aggiungere eccezioni e argomentazioni alle quali il Tribunale ha dato esauriente risposta nell'ordinanza impugnata. Appare comunque opportuno prendere in considerazione i singoli temi oggetto del ricorso al fine di verificare con maggior dettaglio la loro eventuale fondatezza.

2. Quanto al primo motivo, posto che la precedente ordinanza applicativa della misura cautelare era stata annullata in sede di riesame per motivi formali, non sussisteva alcun ostacolo per la riemissione del provvedimento cautelare, come affermato da costante giurisprudenza (v. per tutte Cass., Sez. un. 1.7.1992, Grazioso). Nè impediva la nuova emissione del provvedimento cautelare la pendenza del giudizio di impugnazione in relazione al ricorso per cassazione del P.M. avverso la precedente ordinanza emessa dal Tribunale del riesame il 16.6.2003 di annullamento del provvedimento 26.5.2003 impositivo della custodia cautelare. La Corte non ignora che il principio "ne bis in idem", come valorizzato da un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato (CASS., Sez. 5^, 10.7.1995, Pandolfo;
Sez. 6^, 11.2.1999, Siragusa;
Sez. 6^, 25.2.2002, Sulsenti), che trova echi anche nella giurisprudenza costituzionale (ord. n. 39 del 2002 e n. 318 del 2001), estende la sua applicazione alle ipotesi in cui sia stato emesso un provvedimento anche non definitivo sulla stessa regiudicanda per la quale si instauri un nuovo procedimento.
Ma il fatto è che nella situazione in esame non esiste la identità di regiudicande. Il ricorso per cassazione proposto dal P.M. investiva la questione della sussistenza dei presupposti formali (descrizione sommaria del fatto ex art. 292, c. 2, lett. b, c.p.p.) che costituivano requisito di validità dell'ordinanza cautelare emessa dal GUP di Catania in data 26.5.2003 annullata dal Tribunale del riesame proprio per la ritenuta insufficiente descrizione del fatto. Invece l'ordinanza emessa dal medesimo GUP il 20.6.2003, confermata dall'ordinanza qui impugnata, attiene alla sussistenza delle condizioni oggettive e soggettive di applicabilità di un provvedimento cautelare a carico dell'imputato, e cioè per così dire al "merito" dell'azione cautelare. È evidente, dunque, che oggetto dei due procedimenti non è la eadem res.
Ben poteva pertanto il P.M., dopo avere esperito i mezzi previsti dalla legge processuale avverso i provvedimenti giurisdizionali ritenuti ingiusti, e prima ancora di attendere l'esito del gravame, instare per l'emissione di una nuova ordinanza cautelare, sulla base di nuovi presupposti formali, e ciò al fine di cautelarsi a fronte della prospettiva di un rigetto della sua impugnazione. E da tale iniziativa non può derivare alcuna antinomia tra giudicati. Infatti, se la decisione in data 16.6.2003 con la quale il Tribunale del riesame aveva annullato l'ordinanza applicativa del 26.5.2003 fosse divenuta irrevocabile, era legittima, per quello che si è detto, una nuova richiesta di applicazione di una misura cautelare per lo stesso fatto;
se invece tale decisione fosse stata annullata e, all'esito del giudizio di impugnazione, fosse stata confermata la prima ordinanza applicativa, si sarebbe prodotto l'assorbimento in questa degli effetti della nuova ordinanza del 20.6.2003. 3. In ordine al secondo motivo va in primo luogo osservato che il riferimento fatto dai ricorrenti alla disposizione dell'art. 302 c.p.p. appare incongruo rispetto al caso in esame. Tale norma,
infatti, pone a presupposto di legittimità del ripristino della misura cautelare per lo stesso fatto il previo interrogatorio dell'imputato (o indagato) libero nel solo caso in cui la misura precedentemente disposta abbia perso efficacia per difetto di interrogatorio di garanzia nei termini di cui all'art. 294 c.p.p. e non, come nella specie, per altri vizi di natura procedimentale (in questo senso, fra le altre, Cass., Sez. 1^, 28.2.2003, Pittaccio;

Sez. 2^, 20.3.2002 De Lasa;
Sez. 2^, 1.2.2000, Carloni;
Sez. 6^, 13.10.1999, Caridi). A tale considerazione, di per sè decisiva, è il caso comunque di aggiungere che l'interrogatorio di garanzia, anche nel caso in cui eccezionalmente preceda l'adozione del provvedimento cautelare (art. 302 c.p.p.), è finalizzato a consentire all'imputato o indagato di rappresentare al giudice gli elementi di fatto o di diritto contrari alla configurabilità dei presupposti di cui agli artt. 273, 274 e 275 c.p.p. Quando la misura è applicata dopo che sia instaurata la fase del giudizio, e ancor più, come nel caso, quando il giudizio di primo grado sia concluso, tale esigenza è di per sè soddisfatta, sicché non vi è ragione di assicurare una occasione difensiva ad hoc, che non aggiungerebbe alcuna significativa garanzia rispetto a quanto derivante dal contesto di giudizio. A tal fine, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, non può farsi distinzione tra giudizio dibattimentale e giudizio abbreviato (in questo senso, sia pure antecedentemente alla Sent. della Corte costituzionale 32/1999, v. Cass., Sez. 6^, 27.4.1998, Gestiero). Entrambi sono infatti giudizi a cognizione piena, vertenti sul tema della responsabilità dell'imputato, ed è irrilevante, ai fini qui presi in considerazione, la diversa regola di formazione del materiale probatorio sottesa ad essi, che interessa solo il merito dell'azione penale e non certo la sussistenza dei presupposti per l'adozione della misura cautelare personale.
La stessa sentenza 32/1999, riferendosi alla fase del giudizio, in genere, osserva che la funzione dell'interrogatorio ex art. 294 c.p.p. è assorbita "dalla pienezza del contraddittorio" e dalla
"immanente presenza dell'imputato" che caratterizza tale sede processuale;
e ciò, si deve aggiungere, a prescindere da quale sia il rito (abbreviato od ordinario) in cui si svolga il giudizio. D'altro canto, la ratio delle sentenze n. 77 del 1997 e 32 del 1999 della Corte costituzionale, cui si è ispirato il legislatore negli interventi modificativi dell'art. 294 c.p.p., si fonda sulla semiplena cognitio che caratterizza la fase antecedente il rinvio a giudizio, e non si estende affatto a operare un discrimine tra dibattimento e giudizio abbreviato. Appare conseguentemente infondata la proposta questione di costituzionalità dato che il diritto di difesa del sottoposto alla misura è adeguatamente assicurato dal contesto processuale inerente al giudizio abbreviato e non sussiste all'evidenza alcuna disparità di trattamento tra situazioni simili, posto che non sono assimilabili le posizioni dell'imputato sottoposto a misura custodiale che deve ancora affrontare il giudizio e quello che invece si trova al cospetto del giudice che deve decidere sul merito dell'azione penale.

4. In ordine al terzo motivo la presunzione dettata dall'art. 275, c. 3, c.p.p. è contestata soprattutto in vista della assenza del pericolo di fuga (specie relativamente al OC), con argomenti di carattere generale che non incidono sulla presunzione stessa che comprende anche e soprattutto il pericolo di reiterazione nel reato. In ordine a tale aspetto non vengono forniti elementi da cui risulti l'insussistenza di esigenze cautelari.

5. In questo quadro i ricorsi devono essere rigettati con la conseguente condanna dei ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali;
dichiara manifestamente infondata la dedotta questione di legittimità costituzionale;
manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94-1/ter disp. att. c.p.p.. Così deciso in Roma, il 26 febbraio 2004.
Depositato in Cancelleria il 2 aprile 2004