Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SCIARELLI Guglielmo - Presidente -
Dott. DELL'ANNO Paolino - Consigliere -
Dott. MERCURIO Ettore - rel. Consigliere -
Dott. GUGLIELMUCCI Corrado - Consigliere -
Dott. LAMORGESE Antonio - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
GA RM, domiciliato in ROMA presso la CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato SANTO LI VOLSI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
MA IC, titolare de "LA CANTINACCIA", elettivamente domiciliato in ROMA VIALE REGINA MARGHERITA 42, presso lo studio dell'avvocato ANNA CLAUDIA SALLUZZO, rappresentato e difeso dall'avvocato VENERO PAPPALARDO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1592/00 del Tribunale di CATANIA, depositata il 30/03/00 R.G.N. 701/98;
uditala relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 04/03/03 dal Consigliere Dott. Ettore MERCURIO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Renato FINOCCHI GHERSI che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
ME AN conveniva in giudizio innanzi al Pretore di Catania RD AM e, premesso di avere lavorato alle dipendenze di quest'ultimo dal 4 gennaio al 15 novembre 1990, quale capo servizio responsabile delle sale ristorante e pizzeria presso il pubblico esercizio gestito dal convenuto, deduceva di non aver goduto di ferie ne' percepito la relativa indennità sostitutiva. Chiedeva quindi la condanna del convenuto al pagamento, a titolo di trattamento sostitutivo di ventiquattro giorni di ferie non godute, della somma di lire 1.498.600, oltre accessori.
Il Pretore rigettava la domanda ritenendo non provato il mancato godimento delle ferie.
Il Tribunale di Catania, con sentenza del 30 marzo 2000, ha confermato la decisione pretorile rigettando l'appello del lavoratore. Ha motivato osservando che grava sul dipendente, il quale richieda il pagamento dell'indennità sostitutiva delle ferie assumendo di non avere fruito delle stesse, l'onere di provare l'avvenuta prestazione di attività lavorativa nei giorni che avrebbero dovuto essere destinati alle ferie, tale circostanza integrando il fatto costitutivo della pretesa azionata. Afferma che nella specie l'omessa indicazione nelle buste paga delle giornate di ferie non godute non rivestiva rilevanza probatoria circa la mancata fruizione delle stesse, e che nessun altro elemento di valutazione era stato offerto dal ricorrente.
Il AN chiede la cassazione di tale sentenza con ricorso a questa Corte affidato da un unico motivo.
L'Intimato resiste con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1.- Il ricorrente, lamentando violazione dell'art. 2697 cod. civ., sostiene dover porsi a carico del datore di lavoro l'onere di aver assolto al suo dovere nei confronti del lavoratore relativamente al godimento delle ferie, anzitutto per avere il datore la disponibilità della prova, ed inoltre perché è configurabile a carico del lavoratore soltanto l'obbligo di provare l'esistenza del rapporto di lavoro e quindi del suo credito al godimento delle ferie od alla percezione della indennità sostitutiva allorquando, come nel caso di specie, la loro fruizione non sia più possibile per l'intervenuta risoluzione del rapporto. Contesta, inoltre, la valutazione del Tribunale circa l'idoneità probatoria, al riguardo, delle prodotte buste paga;
ed assume che, essendo stato provato il fatto positivo della presenza al lavoro di esso istante in tutti i giorni lavorativi (escluso il giorno di riposo settimanale ed i giorni di assenza per malattia), il mancato godimento delle ferie doveva ritenersi provato o quanto meno desumibile per presunzione ai sensi dell'art. 2729 cod. civ.. 2.- Il ricorso non è fondato e non può essere accolto.
Va posto anzitutto in rilievo, in punto di fatto, che nel caso in esame il rapporto di lavoro ebbe durata inferiore all'anno - come accertato in sede di merito - e, in ragione di tanto, non può essere di per sè ed astrattamente configurata una situazione di inadempimento del datore di lavoro (ex art. 1218 c.c.) in relazione al mancato godimento delle ferie da parte del lavoratore. Infatti il datore di lavoro è tenuto alla concessione del periodo di ferie, ed a stabilirne egli il momento, nell'ambito dell'intero arco annuale (ex art. 2109 c.c., avendo riguardo alle esigenze dell'impresa e all'interesse del lavoratore). Sicché deve ritenersi che il godimento delle ferie diventi impossibile per causa non imputabile ad alcuna delle parti del rapporto di lavoro, e quindi nemmeno al datore di lavoro, allorquando si verifichi la cessazione del rapporto stesso prima del compimento dell'anno: e ciò pure nei casi ordinari di cessazione, quali anche il licenziamento oltre che le dimissioni o la risoluzione consensuale, poiché in questi casi si è in presenza dell'esercizio di diritti potestativi preordinati alla estinzione del rapporto e non già volti direttamente ad incidere sul diritto alle ferie (così Cass. 25 luglio 2002 n. 10973, 25 settembre 2002 n. 13937). Nella situazione qui ricorrente va confermata la costante e prevalente giurisprudenza di questa Corte secondo cui grava sul prestatore di lavoro, il quale agisca in giudizio per chiedere la retribuzione corrispondente al periodo di mancate ferie - cioè a dire la relativa indennità sostitutiva - l'onere di fornire la prova del fatto costitutivo del diritto azionato, individuabile appunto nel mancato godimento delle ferie, e più precisamente, sotto l'aspetto positivo, nella avvenuta prestazione di attività lavorativa nel periodo che avrebbe dovuto invece essere non lavorato siccome destinato al godimento del riposo annuale (tra le molte, cfr. Cass. 3 giugno 2000 n. 7445, 2 ottobre 1999 n. 10956, 3 febbraio 1999 n. 935, 30 maggio 1991 n. 6100, 16 febbraio 1989 n. 927, 17 novembre 1979 n. 5998). Al riguardo deve altresì precisarsi che, invero, come nell'ipotesi del lavoro straordinario, quale effettuato in eccedenza all'orario normale giornaliero o settimanale, la cui prestazione dev'essere dimostrata dal lavoratore che ne richieda il compenso (in evidente applicazione dei canoni generali in tema di onere probatorio di cui all'art. 2697 c.c.), parimenti nel caso in cui nel corso dell'anno il lavoratore presti servizio per una durata corrispondente anche al periodo in cui avrebbe dovuto fruire di ferie (nella misura proporzionata al periodo di servizio prestato, anche se inferiore all'anno: v. Corte Cost. 10 maggio 1963 n. 66) ed esplichi così attività lavorativa in eccedenza rispetto alla normale durata del periodo di effettivo lavoro annuale cui egli era tenuto, lo stesso lavoratore ha l'onere, in base ai menzionati principi generali, di provare l'espletamento di tale eccedente lavoro al fine di ottenere la corrispondente retribuzione (appunto la indennità sostitutiva), ponendosi, detta quantità di lavoro prestata in più rispetto al normale obbligo lavorativo, come fatto costitutivo del diritto alla indennità suddetta.
Avuto poi riguardo al principio della irrinunziabilità delle ferie sancito costituzionalmente (art. 36, secondo co., Cost.) può aggiungersi che il lavoro prestato durante il periodo destinato alle ferie è lavoro "prestato con violazione di norme a tutela del lavoratore" e per il quale il lavoratore "ha in ogni caso diritto alla retribuzione" (art. 2126, secondo comma, c.c. in tema di "prestazione di fatto con violazione di legge"), configurandosi così sotto tale profilo la relativa indennità sostitutiva come emolumento di natura contributiva (corrispondente dunque al periodo di ferie annuali spettante in proporzione al periodo lavorato dell'anno per l'acquisizione del diritto al quale deve essere provato, secondo i generali principi in tema di onere probatorio, il fatto che ne costituisce il fondamento, vale a dire - come già rilevato - l'avvenuta prestazione di lavoro per la durata delle ferie non godute.
3.- Alla stregua dei principi ora affermati, non può condividersi la pur recente isolata pronuncia di questa Corte secondo cui l'onere di provare l'avvenuta fruizione delle ferie, da parte del lavoratore nel corso dell'anno, graverebbe sul datore di lavoro essendo quest'ultimo in possesso dei dati, forniti dalle scritture contabili, dai quali poter ricavare la circostanza, e spettando al medesimo di stabilire le modalità della fruizione delle ferie (Cass. n. 13258/200): e ciò perché tali ragioni non appaiono conferenti ne' idonee ad inficiare la validità delle argomentazioni prima svolte a sostegno della pronuncia qui adottata. Infatti la minore o maggiore facilità nell'acquisizione della prova non può costituire criterio per l'addebito dell'onere probatorio quale previsto dalla norma generale di cui al citato art. 2697 c.c., atteso che questa norma ripartisce l'onere suddetto facendo esclusivo riferimento alla posizione processuale assunta dalle parti in causa, e cioè ponendolo a carico di chi intende far valere giudizialmente il suo diritto ovvero di chi, all'opposto, ne contesti la esistenza o ne deduca la estinzione o la modifica, senza specificamente considerare se, in pratica, sia più o meno agevole, per l'una o per l'altra parte, offrire la chiesta dimostrazione (ed anche se, in realtà, la possibilità dell'agevole acquisizione della prova può normalmente ritenersi coincidente, di fatto, con le anzidette posizioni processuali).
4.- Non appaiono poi ammissibili ne' conferenti le censure che riguardano il merito della valutazione delle prove quale operata dal Tribunale;
e del pari non è nella specie consentita l'indagine sulla sussistenza o meno, alla stregua delle acquisite risultanze, della dimostrazione, in ipotesi basata su presunzioni, dell'avvenuta prestazione di lavoro da parte del AN in tutti i giorni lavorativi del periodo in questione, un tale apprezzamento di fatto involgendo un sindacato di merito che è precluso nei giudizi di legittimità.
5.- In conclusione, per quanto sin qui detto, il ricorso deve essere rigettato.
Il soccombente ricorrente è tenuto (ex art. 385 primo comma c.p.c.) a rimborsare alla controparte costituita le spese del presente giudizio di legittimità, nella liquidazione di cui al dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente AN a rimborsare al resistente AM le spese del presente giudizio, liquidate in euro 5,60 oltre ad euro 1.000 (mille) per onorario d'avvocato.
Così deciso in Roma, il 4 marzo 2003.
Depositato in Cancelleria il 21 agosto 2003