Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FERRUA Giuliana - Presidente - del 06/11/2009
Dott. AMATO Alfonso - Consigliere - SENTENZA
Dott. ROTELLA Mario - Consigliere - N. 1429
Dott. OLDI Paolo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BRUNO Paolo Antonio - Consigliere - N. 28371/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
RI SA, il 23.6.2009, da nato in [...] il [...];
avverso l'ordinanza del 18 giugno 2009 del Tribunale di Bologna, in funzione di giudice del riesame;

Sentita la relazione del Consigliere Dr. Paolo Antonio BRUNO;

Sentite le conclusioni del P.G. in sede, in persona del Sostituto Dr. CEDRANGOLO Oscar, che ha chiesto l'inammissibilità del ricorso. OSSERVA
1. - Con ordinanza del 3 giugno 2009, il Tribunale monocratico di Bologna, in esito a giudizio direttissimo, disponeva la custodia cautelare in carcere nei confronti di AR SA, imputato del reato di furto e, concessa l'attenuante di cui all'art. 62 c.p., n.4, equivalente alle contestate aggravanti ed alla recidiva, lo condannava alla pena di mesi dieci di reclusione, oltre la multa. Pronunciando sulla richiesta di riesame proposta dall'indagato, il Tribunale di Bologna confermava il titolo custodiale. Avverso la pronuncia anzidetta il AR ha proposto nuovo ricorso per cassazione, affidato alle ragioni di censura di seguito indicate. 2. - Parte ricorrente deduce violazione di legge processuale, ai sensi dell'art. 606, lett. b) ed in particolare dell'art. 162 c.p.p., d.a. e degli artt. 178 c.p.p. e ss. e comunque per mancanza e/o manifesta illogicità della motivazione, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., lett. e). Ritiene che la misura cautelare applicatagli fosse illegittima, per violazione del principio della domanda cautelare, sotto il profilo dell'assenza di delega da parte del PM titolare al vice procuratore onorario presente in udienza e dell'assenza di richiesta cautelare nel decreto di presentazione per la convalida ed il giudizio direttissimo, a firma del PM titolare.
Erroneamente, il giudice del riesame aveva ritenuto che, comunque, l'eccezione di difetto di delega, in quanto relativa a nullità a regime intermedio, non fosse stata tempestivamente proposta, giacché, se era vero che non risultava verbalizzata, la stessa eccezione era stata ritualmente proposta, tant'è che era stata esaminata dal Tribunale monocratico.
3. - La questione di diritto posta dall'impugnazione in esame attiene non tanto all'esistenza della delega del PM al vice procuratore onorario, ai sensi dell'art. 72 dell'ordinamento giudiziario, quanto piuttosto all'ambito contenutistico della delega presuntivamente esistente.
In particolare, parte ricorrente aveva eccepito che il vice procuratore onorario non avesse titolo a richiedere la misura cautelare, in quanto il relativo potere non era previsto dalla delega.
In proposito, va preliminarmente osservato che, erroneamente, il giudice del riesame ha ritenuto che l'eventuale mancanza del potere anzidetto sarebbe stata, comunque, sanata sul riflesso che, andando soggetta la conseguente nullità al regime di cui all'art. 180 del codice di rito, non risultava che la relativa eccezione fosse stata tempestivamente proposta.
Ed infatti, se è vero che la proposizione dell'eccezione anzidetta non è stata verbalizzata, evidentemente, per mero disguido, è pur vero che la relativa questione era stata certamente sollevata in tempo utile, posto che di essa aveva dato atto lo stesso Tribunale monocratico nell'incipit del suo provvedimento, come si legge nella stessa ordinanza oggi impugnata. Parimenti, non è condivisibile il principio di diritto evocato dal giudice del riesame, con riferimento a lontano precedente di questa Corte regolatrice, secondo cui, in virtù della presunzione di legittimità che assiste gli atti processuali, la delega deve presumersi fino a prova contraria e non può escludersi in base alla semplice mancata esibizione della stessa (così, Cass. sez. 5^ n. 10523 del 7.9.1999). Ed invero, a fronte dell'eccezione di parte ricorrente volta a verificare l'ambito delle delega di cui si diceva officiato il vice procuratore onorario, il giudice del riesame era tenuto a verificarne l'esistenza nei suoi esatti contenuti, non essendo operante alcuna presunzione al riguardo.
Il sistema delle misure cautelari è, infatti, notoriamente ispirato al principio della domanda, di talché l'eccezione di mancanza di legittimazione atteneva alla sfera dei poteri del delegato richiedente ed alla validità della stessa richiesta, posto che, notoriamente, per principio generale del sistema positivo, il delegato o mandatario non può esercitare poteri che esorbitino dall'ambito del mandato conferitogli.
4. - Per quanto precede va affermato il principio di diritto che, ai fini della proposizione della domanda cautelare da parte del vice procuratore onorario, occorre espressa delega del PM, la cui esistenza non può essere presunta.
A fronte di eccezione difensiva, è onere del giudice procedere a verificarne l'esistenza e l'ambito contenutistico. Il provvedimento impugnato deve, dunque, essere annullato con rinvio al competente giudice di merito, che, attenendosi all'enunciato principio, dovrà provvedere ai relativi accertamenti. In mancanza di delega all'istanza di misura cautelare, dovrà, ovviamente, dichiarare l'illegittimità del titolo custodiale, provvedendo di conseguenza.

P.Q.M.

Annulla il provvedimento impugnato con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Bologna.
Manca alla Cancelleria di provvedere alle comunicazioni di cui all'art. 94 disp. att. c.p.p.. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 6 novembre 2009. Depositato in Cancelleria il 2 febbraio 2010