REPUBBLICA ITALIANA ----- IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE UPREMA DICASS IONE1 1077/02 Oggetto SEZIONE SECONDA CIVILE Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. Vincenzo BALDASSARRE Presidente R.G.N. 23243/99 28623 Dott. Antonio VELLA Rel. Consigliere Cron. Rep. 2813 Dott. Rosario DE JULIO Consigliere Dott. Roberto Michele TRIOLA Consigliere Ud. 26/03/02 Dott. Lucio MAZZIOTTI DI CELSO CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE UFFICIO COPIE Consigliere Richiesta copia studio IL SOLE 24 ORE dal Sig. ha pronunciato la seguente per diritti SE NTENZA 1-2-9-LUG. 2002 H. CANCELLIERE sul ricorso proposto da: OV EL AF, elettivamente domiciliato in €0,77 L.1500 ROMA VIA E ALMANSI 188, presso lo studio dell'avvocato ALDO AMBROSIO, difeso dagli avvocati ALBO AMBROSIO, LUIGI AMBROSIO, giusta delega in atti;
F810619 - ricorrente F810620

contro

LA NA;
- intimata avverso la sentenza n. 1110/99 della Corte d'Appello 2002 di NAPOLI, depositata il 06/05/99; 495 udita la relazione della causa svolta nella pubblica -1- udienza del 26/03/02 dal Consigliere Dott. Antonio VELLA;
l'Avvocato Aldo AMBROSIO, difensore deludito ricorrente che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Rosario RUSSO che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. -2- SVOLGIMENTO DEL PROCESSO NN Largizione, con atto notificato il 15 marzo 1989, citò, davanti al Tribunale di Napoli, LO IO per la condanna a rimuovere due cancelli (o a consegnarle le chiavi di es' si), che le impedivano di esercitare il diritto di servitù di passaggio, costituito, con atto per notaio Restaino del 10 marzo 1957, a favore del suo fondo e a carico di quello del conve= nuto. Quest'ultimo, costituitosi in giudizio, si oppose all'accoglimento della domanda che, con sentenza n.580 del 1996, fu respinta dal Tribunale di Nola -al quale il processo era stato trasmesso a seguito della sua nuova istituzione- con l'argomento che la servitù non era stata esercitata non essendosi costruita sul fondo dell'IO, la strada prevista nel con tratto. La soccombente propose impugnazione, affermando che la strada era stata costruita che su di essa ella aveva esercitato il passaggio da epoca anteriore all'anno 1977 fino al mo= mento dell'installazione dei due cancelli, come aveva chiesto di dimostrare deducendo una prova per testimoni che non era stata ammessa. Il convenuto resistette al gravame eccependone l'infondatezza, La Corte d'appello di Napoli, con sentenza del 9 maggio 1999, in riforma della decisione di primo grado, ha accolto la domanda e condannato il convenuto a rimuovere i cancelli o a consegnare all'attrice le chiavi di ciascuno di essi per consentirle l'esercizio del diritto di servitù di passaggio. Ha ritenuto la Corte che la domanda confessoria servitutis era fondata, perché, mentre lo appellante aveva dato la prova della costituzione del diritto di servitù con l'atto per notaio Restaino del 1957, lo IO, cui incombeva il relativo onere, non aveva provato l'eccepita prescrizione per non uso di tale diritto. Quest'ultimo ricorre per cassazione con tre motivi illustrati con una memoria. La Largizione non si è costituita. MOTIVI DELLA DECISIONE Con il primo motivo si eccepisce la nullità della sentenza impugnata, sostenendosi che 7 dalla sua lettura "non si individuano i tratti essenziali della lite", in quanto in essa si è tra= scritto soltanto il contenuto dell'atto d'appello, e non si sono, invece, esposti i fatti della causa e le conclusioni delle parti. Il motivo è infondato. L'omessa trascrizione delle conclusioni delle parti è causa di nullità della sentenza se il giudice abbia omesso di esaminarle, perché, in tal caso, manca la decisione su domande o eccezioni ritualmente formulate, mentre se siano state valutate, il vizio di trascrizione si risolve in una imperfezione formale, ininfluente sulla validità della pronuncia, così come la omessa esposizione dei fatti della controversia è causa di nullità solo se impedisca l'identi- ficazione del suo oggetto e delle ragioni della decisione (sent.nn.4240 e 5101 del 1999). Nella specie i fatti della causa sono riportati nella sentenza e l'omessa trascrizione delle con- clusioni delle parti è irrilevante, perché la Corte d'appello ha considerato le questioni oggett dell'impugnazione ed ha riferito le ragioni della sua decisione, permettendo in tal modo all IO di censurarle con il ricorso per cassazione poi proposto, il che sarebbe stato impossibi le se non le avesse indicate. Con il quarto motivo, denunziandosi la violazione dell'art. 100 del codice di procedura ci= vile, in relazione all'art.360 n. 5 dello stesso codice, si censura la sentenza impugnata per avere la Corte d'appello omesso di pronunciarsi sull'eccezione con la quale il convenuto aveva sostenuto che la Largizione non era legittimata ad causam, sia perché non risultava dall'atto per notaio Restaino del 1976 che "le fosse stato trasferito il diritto di passaggio su di un'inesistente strada, sia perché non aveva, comunque, provato che la via era stata aperta e avesse su di essa esercitato il passaggio". Anche questo motivo, il cui esame deve precedere quello degli altri due motivi, essendosi con esso eccepita la questione preliminare dell'improponibilità della domanda per difetto di una condizione dell'azione (legittimazione attiva ad causam), è infondato, perché per la sua sussistenza è sufficiente che la parte attrice affermi, come è avvenuto nella specie, di essere titolare del diritto fatto valere, sia o non la titolare effettiva del rapporto sostanziale dedotto in giudizio. Con il secondo e il terzo motivo, strettamente connessi, denunziandosi la violazione degli art.2697 e 2699 del codice civile e 115 del codice di procedura civile, in relazione all'art. 360 nn.3 e 5 del codice di procedura civile, si censura la sentenza impugnata per avere la Corte d'appello erroneamente accolto la domanda confessoria servitutis, sebbene la Largi- zione non avesse dato la prova dell'apertura della strada, su cui si sarebbe dovuto esercita- re il diritto di servitù di passaggio, oggetto dell'atto per notaio Restaino del 1957, e tale dimostrazione fosse necessaria, in presenza della contestazione del convenuto, come in' tuito dalla stessa attrice, che aveva, perciò, dedotto, a tale scopo, una prova per testimoni, che, però, non è stata ammessa. Si soggiunge che la Corte non ha nemmeno considerato che il consulente tecnico d'ufficio aveva riferito nella sua relazione scritta, di non avere rinvenuto, nel corso dell'ispezione da lui eseguita, la strada sulla quale si sarebbe dovuto esercitare il diritto di servitù di passaggio. 시 Questi motivi sono fondati. La Corte d'appello ha ritenuto che: a)- con l'atto per notaio Restaino del 10 marzo 1957, come era pacifico tra le parti, si era stabilita la costituzione di una servitù di passaggio, -a favore del fondo poi divenuto di proprietà dell'attrice, e a carico di quello nella cui titolarità era subentrato successivamente il convenuto- per l'esercizio della quale la dante causa di quest'ultimo si era obbligata a costruire una strada (larga due metri e sessanta centi- metri); b) l'IO, non avendo dato la prova, su di lui incombente, ai sensi dell'art. 2697 cod.civ., dell'estinzione della servitù per non uso ventennale, era obbligato a consentire il libero transito alla Largizione, rimuovendo i cancelli, o consegnandole le chiavi di essi. Ma, così decidendo, non ha considerato che la costruzione della strada costituiva, in base al contratto del 1957, un presupposto indispensabile per il possesso della servitù, altrimenti non esercitabile, e che, quindi, era l'attrice a dover dare la dimostrazione che la via era stata rea- lizzata, e, solo se tale dimostrazione avesse fornito, sarebbe spettato all'IO provare che il diritto di servitù di passaggio si era estinto per prescrizione da non uso. E, del resto la stess appellante aveva compreso che era necessaria l'apertura della strada per l'esercizio della ser vitù, avendo criticato la statuizione con la quale il Tribunale aveva respinto l'istanza con cui aveva chiesto l'ammissione della prova testimoniale proprio allo scopo di dimostrare la avvenuta costruzione (si legge a pag.4 della sentenza d'appello: "Il Tribunale... ha indebita- mente ritenuto che la servitù di passaggio fosse rimasta semplicemente istituita nell'atto Re- staino e mai realizzata, senza considerare che, in realtà, la strada per cui è causa era stata rea- lizzata in epoca anteriore al 1977 e da tale epoca ininterrottamente e continuativamente sul- la stessa era stata esercitata la relativa servitù di passaggio fino alla chiusura della stessa da parte dell'appellato con l'apposizione dei due cancelli appena due anni prima della citazione. Il Tribunale, tenendo presente le vicende processuali e i verbali di causa, avrebbe dovuto ammettere la relativa prova testimoniale richiesta dalla deducente appellante."), e anche per contrastare la dichiarazione del consulente tecnico d'ufficio di non avere rinvenuto, nel corso della ispezione dei luoghi da lui eseguita, la strada su cui si doveva esercitare il pas' saggio (nel ricorso per cassazione è riportato il rigo 15 della relazione: "Nel fondo del con- venuto non vi è alcuna traccia della via la cui apertura era obbligo della dante causa..."). Pertanto, devono rigettarsi il primo e il quarto motivo e accogliersi il secondo e il terzo motivo del ricorso, in relazione ai quali, deve cassarsi la sentenza impugnata e rinviarsi la causa, per un nuovo esame, ad altra sezione della stessa Corte d'appello, la quale, nel de= cidere, applicherà i menzionati criteri di ripartizione dell'onere della prova, e provvederà sulle spese del giudizio di cassazione. P. T. M. La Corte rigetta il primo e il quarto motivo del ricorso. Accoglie il secondo e il terzo suo motivo, e, in relazione ad essi, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per provvedere sulle spese del giudizio di legittimità, ad altra sezione ella Corte d'appello di Napoli. Roma 26 marzo 2002. Il consigliere estensore. Il presidente. (dott. A. Vella) (dott. V.Baldassarre) Big Baldassane IL CANCELLIERE C1 Paolo Talarico DEPOSITATO IN CANCELLERIA 26 LUG. 2002 Roma IL CANCELLIERE C1. 109T129.11 20.66 149.77 A 2 46°/4