Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Sergio Lanni Presidente
Dott. Alberto Spanò Cons. Relatore
Dott. Giuseppe Cellerino Consigliere
Dott. Raffaele Foglia Consigliere
Dott. Paolo Stile Consigliere
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
RI NA, elettivamente domiciliata in Roma, via Quattro Fontane n. 16, presso l'avv. Giuseppe Greco, che la rappresenta e difende giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
Banca Nazionale del Lavoro S.p.A., elettivamente domiciliata in Roma, via Valnerina n. 40, presso l'avv. Matteo Dell'Olio, che la rappresenta e difende, unitamente all'avv. Corrado Franza giusta delega in atti;

- controricorrente -

ricorrente incidentale -
avverso le sentenze del Tribunale di Fermo n. 526 del 6 novembre 1996, non definitiva e n. 565 del 5 dicembre 1996, definitiva. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22 settembre 1998 dal Relatore Cons. Dott. Alberto Spanò;
Uditi gli avvocati Greco e Dell'olio;
Udito il P.M. che, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonio Buonajuto, ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso principale e l'accoglimento del ricorso incidentale;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso 18 ottobre 1994 RI NA conveniva in giudizio dinanzi al Pretore di Fermo la Banca Nazionale del Lavoro S.p.A. al fine di ottenere il riconoscimento della sussistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato alle dipendenze della convenuta, per effetto dell'avvenuta prestazione d'opera in forza di più contratti a termine;
chiedeva altresi il pagamento della retribuzione non percepita a far capo dall'ultimo contratto e in occasione di assenze per malattia.
Con sentenza 12 maggio 1995 il Pretore accoglieva la domanda sul duplice presupposto che due nuovi contratti a tempo determinato erano intervenuti prima del termine di gg. 30 previsto dall'art. 2 (testo allora vigente) della legge 18 aprile 1962 n. 230, mentre la reiterazione di assunzioni della stessa lavoratrice per diversi anni e per uffici compresi in ambito territoriale ristretto, con utilizzo da parte del datore di lavoro della professionalità acquisita dalla ricorrente, dimostrava il palese intento di eludere la legge. A seguito di appello della Banca Nazionale del Lavoro S.p.A. il Tribunale di Fermo pronunciava sentenza non definitiva n. 526 del 6 novembre 1996 con la quale, in riforma della decisione di primo grado respingeva la domanda di parte attrice;
disponeva, con separata ordinanza, nuova istruttoria riguardo alla richiesta dell'appellante di restituzione delle somme pagate in esecuzione della sentenza di primo grado.
Con sentenza definitiva n. 565 del 22 novembre 1996 lo stesso Tribunale dichiarava inammissibile la richiesta di restituzione delle somme in premessa, non essendo passata in giudicato la sentenza che respingeva la domanda di parte attrice. Compensava le spese di lite. Propone ricorso per cassazione, avverso entrambe le sentenze, la RI NA con tre motivi variamente articolati, i primi due rivolti contro la pronuncia non definitiva, l'ultimo contro quella definitiva.
Con il primo mezzo rileva la violazione di legge e la contraddittorietà della motivazione nell'assunto del Tribunale, doversi computare l'inizio del successivo rapporto di lavoro a termine dall'effettiva ripresa dell'attività lavorativa e non già dalla stipulazione del nuovo contratto:
Con il secondo mezzo rileva del pari la violazione di legge e la contraddittorietà della motivazione, riguardo all'esclusione di un intento fraudolento nel comportamento del datore di lavoro. Quanto alla sentenza definitiva, si duole della disposta compensazione delle spese.
Resiste con controricorso la Banca Nazionale del Lavoro S.p.A. e propone ricorso incidentale limitatamente alla sentenza definitiva, quanto alla declaratoria di inammissibilità della domanda restitutoria ed alla compensazione delle spese.
La Banca Nazionale del Lavoro ha depositato memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE
I due ricorsi, principale ed incidentale, vanno riuniti ai sensi dell'art. 335 CPC. Con il primo motivo del ricorso principale RI NA censura la decisione impugnata e rileva una pretesa violazione dell'art. 2 della legge 230/1962 nell'affermazione che la data del nuovo rapporto di lavoro si calcola dall'effettivo inizio della prestazione e non dalla stipulazione, pur se avvenuta prima del termine dilatorio di 30 gg, previsto dall'art. 2 legge 230/62 (nel testo antecedente alla modifica operata con legge 24 giugno 1997 n. 196). Il motivo non è fondato.
Ha richiamato il Pretore due sentenze di questa corte, Sez. Lav., sent. n. 3648 del 05-06-1981, AI c. Borghini (rv 414273), e Sez. Lav., sent. n. 695 del 02-02-1985, LI c. Soc. Autostrada Ligure OS (rv 438901), così massimate nell'archivio civile del CED di questa Suprema Corte:
"Ai fini dell'affermazione di un contratto di lavoro a tempo indeterminato nell'ipotesi di successive assunzioni a termine del lavoratore, prevista dal secondo comma dell'art. 2 della legge n. 230 del 1962, il periodo dalla scadenza del precedente contratto deve determinarsi, tenendo conto della data di stipulazione del contratto successivo e non già della data d'inizio della prestazione lavorativa da questo prevista", Sez. Lav., sent. n. 3648 del 05-06- 1981, AI c. Borghini (rv 414273) . "Nell'ipotesi di assunzione a tempo determinato successiva ad altra assunzione a termine, al fine di stabilire se il lavoratore sia stato o meno riassunto entro il termine di trenta giorni dalla scadenza del primo contratto, ai sensi del secondo comma dell'art. 2 della legge n. 230 del 1962, occorre tener conto della data di stipulazione del contratto successivo e non già della data d'inizio della prestazione lavorativa da questo prevista", Sez. Lav., sent. n. 695 del 02-02-1985, LI c. Soc. Autostrada Ligure-OS (rv 438901) .
Non sono condivisibili i rilievi svolti al riguardo dal Tribunale nel senso che nella motivazione della sentenza n. 3648 dell'anno 1981 il problema concernente la decorrenza del termine non è stato affrontato. Il Collegio di secondo grado ha evidentemente preso cognizione del testo di tale sentenza su una nota e diffusa rivista che ne riportava solo una parte (ponendo in rilievo la circostanza con un omissis) e massimava, altro principio di diritto che non interessa in questa sede. Quanto alla sentenza n. 695 del 22 giugno 1984, il Tribunale si limita ad affermare che essa non è pubblicata. Tale circostanza non autorizza peraltro a considerare non pertinente una giurisprudenza desunta dalla massima ufficiale. Dall'esame di entrambe le sentenze nel testo integrale si rileva, in effetti, che la pronuncia n. 3648, decisa il 19 febbraio 1981 e pubblicata il 5 giugno dello stesso anno, ravvisa nella particolare fattispecie di ripetute assunzioni a termine di personale per lo svolgimento di spettacoli realizzati per mezzo di organizzazioni stabili, una frode alla legge tale da comportare la trasformazione a tempo indeterminato, con esclusione di qualsiasi influenza del tempo trascorso tra un contratto a termine e l'altro.
Segue, quale mero argomento rafforzativo che nell'economia della sentenza assume la connotazione di obiter dictum, il periodo qui di seguito trascritto:
"Comunque il momento al quale va riferito il termine tra un contratto e l'altro non può che coincidere, come ha ritenuto il Tribunale, se non con la data di stipulazione del nuovo contratto, riferendosi l'inizio del rapporto di lavoro alla stipulazione del negozio e non ad una modalità di esecuzione di esso, quale è il momento in cui deve aver luogo la prestazione di una delle parti;
essendo evidente che il legislatore con la espressione "assunzione" ha inteso riferirsi alla manifestazione di volontà del datore di lavoro e non all'inizio di efficacia del contratto".
L'affermazione sopra riportata, ancorché priva d'influenza sul decisum, è stata massimata e in seguito ripresa in modo pressoché testuale, quale ratio decidendi della sentenza n. 695 deliberata il 22 giugno 1984 e pubblicata il 2 febbraio 1985.
Così individuati i principi richiamati nelle sentenze di primo grado e d'appello, la Corte osserva che la problematica riguardante il computo del dies ad quem nel periodo di moratoria tra un contratto a termine e la successiva riassunzione dello stesso lavoratore, sempre a tempo determinato, è estranea al tema che si deve affrontare in questa sede, essendo pacifico che la ricorrente è stata assunta con sette distinti contratti di lavoro a tempo determinato, ogni volta per la sostituzione di lavoratrici assenti per maternità. In due casi solamente il periodo obbligatorio di comporto è stato rispettato con riferimento esclusivo all'effettiva ripresa dell'attività, non anche con riferimento alla data della stipulazione, risalente ad alcuni giorni addietro. Sul punto questa Corte si è già pronunciata con la sentenza n. 5324, decisa il 18 dicembre 1985 e pubblicata il 30 agosto 1986, ove si pone in evidenza che, ai sensi dell'art. 2 l. n. 230/62, il termine del contratto può essere prorogato per una sola volta per un tempo non superiore alla durata iniziale, qualora la proroga sia richiesta da esigenze contingenti ed imprevedibili e si riferisca alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto stesso è stato stipulato a tempo determinato nei casi ammessi dall'art. 1 della legge. Il contratto si considera a tempo indeterminato se continua oltre il termine od oltre la proroga legittima oppure quando il lavoratore sia nuovamente assunto a termine entro un periodo di 15 giorni o di 30 giorni dalla data di scadenza di durata rispettivamente inferiore o superiore a sei mesi.
Si osserva nella richiamata sentenza che, avuto riguardo alla ratio legis, sia la prorogabilità per una sola volta (legittima) del termine sia la riassunzione (illegittima) prima dei 15 o 30 giorni presuppongono trattarsi dello stesso contratto, prorogato o ripetuto, per identità di persone, oggetto e causa.
Con riferimento alla lett. B) del richiamato art. 1, che prevede l'assunzione a termine "per sostituire lavoratori assenti e per i quali sussiste il diritto alla conservazione del posto, sempreché nel contratto a termine sia indicato il nome del lavoratore sostituito e la causa della sua sostituzione", l'identità del contratto non sussiste ove si tratti di sostituire lavoratori diversi, la cui assenza sia riconducibile ad una delle cause previste dalla legge, come appunto la maternità. I contratti a termine per la sostituzione di uno o più lavoratori legittimamente assenti, con indicazione di nome del lavoratore da sostituire e ragioni della sostituzione, assumono autonoma e separata entità verticale, in senso giuridico, tale da escludere interferenze tra i contratti stessi nella loro parallela applicazione in ogni fase della loro esecuzione e riflessi sulle limitazioni e sulle nullità, di cui all'art. 2 suddetto.
Tali considerazioni appaiono del tutto convincenti e questo Collegio non ravvisa argomenti per una diversa ricostruzione del testo normativo.
Si aggiunge soltanto che anche l'argomento letterale vale a rafforzare l'interpretazione offerta nella richiamata sentenza in base alla ricerca della ratio legis, poiché appare evidente nella formulazione dell'art. 2, testo allora vigente, la concatenazione tra il primo comma che disciplina la proroga e il secondo che sanziona con la trasformazione ope legis del contratto, da tempo determinato a indeterminato, l'irregolare prosecuzione dopo la scadenza del termine iniziale o prorogato, ed ancora stabilisce analoga conseguenza (il contratto si considera egualmente a tempo indeterminato) per il caso di riassunzione prima del decorso del periodo di comporto, con palese riferimento allo stesso contratto, non già ad un contratto differente che, pur stipulato tra gli stessi soggetti, abbia una diversa causa.
Del pari infondato appare il secondo motivo con il quale si rileva un preteso vizio di motivazione della sentenza impugnata sotto il profilo della ritenuta insussistenza dell'intento fraudolento nella ripetizione delle assunzioni con contratto a termine. Trattasi invero di valutazione riservata al giudice del merito che, con argomentazione immune da vizi logici, ha ritenuto l'assenza per maternità una vicenda anomala ed eccezionale, non prevedibile nelle sue concrete occorrenze quantititative e soggettive. Non sussiste contraddizione di sorta tra l'affermazione della prevedibilità in astratto dell'evento maternità e il riconoscimento della sua imprevedibilità nel caso concreto, atteso che la prima declaratoria di principio richiama l'indagine propria della statistica demografica, le cui conclusioni non possono invero essere trasferite sic et simpliciter in un ristretto ambito territoriale, al più coincidente con il circondario del Tribunale di Fermo, e limitatamente alle articolazioni di una ben individuata Azienda di Credito.
D'altro canto il Tribunale ha correttamente richiamato l'insegnamento di questa Suprema Corte circa la liceità della reiterata assunzione a tempo determinato dello stesso lavoratore ed ancora ha posto in rilievo che l'identità delle mansioni di fatto espletate dalla AR non ha formato oggetto di discussione nel corso del giudizio di primo grado, in esito al quale il Pretore si è limitato ad affermare che il datore di lavoro ha utilizzato una capacità professionale acquisita nel corso delle ripetute assunzioni, senza fare cenno di sorta a specifici incarichi tali da richiedere una particolare preparazione, propria di ben individuate qualifiche. Il ricorso principale va dunque respinto.
Appare fondato il ricorso incidentale, proposto dalla Banca Nazionale del Lavoro SpA per errata applicazione di legge, in particolare degli artt. 336 e 3345 CPC e 2033 CC, avverso la sentenza non definitiva con la quale il Tribunale ha dichiarato inammissibile la domanda avanzata dalla stessa per ottenere il rimborso delle somme erogate in conseguenza della sentenza pretorile riformata in appello, in attesa del passaggio in giudicato della sentenza di secondo grado. Il Tribunale invoca a sostegno della soluzione adottata l'autorità della sentenza di questo Supremo Collegio, resa a Sezioni Unite, n. 2925 del 13 aprile 1988, del tutto estranea al caso in esame siccome relativa alla ben diversa ipotesi dell'avvenuto pagamento delle retribuzioni al lavoratore per il quale è stato ignorato l'ordine di reintegra contenuto nella sentenza di primo grado poi caducata in appello, nonché altra sentenza della Sezione Lavoro n. 2616 del 4 marzo 1993 anch'essa relativa alla stessa fattispecie. In entrambe le sentenze si fa però esplicito richiamo alla corrispettività delle prestazioni ed alla circostanza che il lavoratore ha messo a disposizione le proprie energie lavorative, in pendenza di appello, mentre il datore di lavoro non le ha utilizzate per effetto di una libera scelta le cui conseguenze non possono ricadere sulla controparte.
Diversi sono i presupposti del caso in esame poiché la RI ha ottenuto il pagamento della retribuzione riguardante periodi precedenti, durante i quali non ha posto le proprie energie lavorative a disposizione del datore di lavoro, ne' poteva porle, in mancanza di qualsiasi titolo al riguardo.
Non tiene conto invece il Tribunale del costante orientamento giurisprudenziale di questa Corte di legittimità nel senso che "le pretese restitutorie conseguenti alla riforma in appello della sentenza di primo grado possono trovare ingresso nella fase di gravame, al fine di precostituire il titolo esecutivo per le restituzioni, fermo restando che la condanna restitutoria va subordinata al passaggio in giudicato e, in ogni caso, non può essere eseguita prima di quel momento" (Cass., sez. lav., 14 luglio 1997, n. 6387, conf. Ex pluribus sez. lav., 13 ottobre 1995, n. 10694, sez. III, 3 dicembre 1993, n. 11999, sez. II, 28 marzo 1994, n. 3023, 9 maggio 1991, n. 5186, 9 maggio 1991, n. 5186, 9 maggio 1991, n. 5186, 6 maggio 1988, n. 3345). La domanda avanzata dalla Banca Nazionale del Lavoro, intesa ad ottenere la restituzione delle somme erogate in forza di sentenza esecutiva poi caducata in appello, era dunque senz'altro ammissibile, pur se gli effetti dell'eventuale pronuncia favorevole dovevano restare sospesi fino al passaggio in giudicato della sentenza di secondo grado.
Si deve quindi cassare l'impugnata sentenza definitiva, n. 565/96, con rinvio ad altro Giudice di eguale grado, individuato nel Tribunale di Macerata, che dovrà pronunciarsi circa la fondatezza nel merito della richiesta, previa determinazione dell'ammontare dei versamenti effettuati. Va demandata a detto giudice anche la pronuncia sulle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte
riunisce i ricorsi;
rigetta il ricorso principale;
accoglie il ricorso incidentale;
cassa l'impugnata sentenza definitiva del Tribunale di Fermo in relazione al ricorso accolto;
rinvia la causa anche per le spese di questo giudizio al Tribunale di Macerata. Così deciso in Roma, il 22 settembre 1998
Depositato in Cancelleria il 4 febbraio 1999