Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VI BALDASSARRE - Presidente -
Dott. ALESSANDRO CRISCUOLO - Consigliere -
Dott. WALTER CELENTANO - Consigliere -
Dott. SALVATORE SALVAGO - Consigliere -
Dott. ANGELO SPIRITO - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
EN AL, EN IA, TO OL, IE VI, IE SQ, IE SE, elettivamente domiciliati in ROMA VIA CARLO DOSSI 15, presso l'avvocato MARINI E., rappresentati e difesi dall'avvocato D'AURIA ANTONIO, giusta mandato a margine del ricorso;

- ricorrenti -

contro
AMMINISTRAZIONE PROVINCIALE DI NAPOLI, in persona del Presidente pro tempore, della Giunta Provinciale, elettivamente domiciliato in ROMA VIA G. B. TIEPOLO 21, presso l'avvocato BRUNELLO MILETO, rappresentato e difeso dall'avvocato ALDO DI FALCO, giusta procura in calce al controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1520/98 della Corte d'Appello di NAPOLI, depositata il 23/06/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/02/2001 dal Consigliere Dott. Angelo SPIRITO;

udito per il ricorrente, l'Avvocato D'Auria, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito per il resistente, l'Avvocato Mileto, con delega, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Dario CAFIERO che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
I sigg. FO e IA NU, AN RB, VI, AS e SE IE, nonché NZ RP convennero innanzi alla Corte d'appello di Napoli l'Amministrazione Provinciale di Napoli, per la determinazione dell'indennità per l'occupazione (finalizzata alla costruzione di un edificio scolastico) di alcuni loro fondi siti in Pompei. L'Amministrazione chiese e fu autorizzata a chiamare in causa il Consorzio Cooperative Costruzioni, appaltatore delle opere in oggetto. All'esito, il giudice respinse le domande dei IE (sul presupposto della mancata prova in ordine all'avvenuta occupazione del loro fondo) e la chiamata in causa del menzionato Consorzio;
in accoglimento delle domande dei NU e della RB, determinò l'indennità d'occupazione a questi spettante, ordinando all'Amministrazione Provinciale di depositarla presso la Cassa Depositi e Prestiti.
Gli stessi che furono attori nel giudizio di merito propongono ora ricorso per la cassazione della sentenza della Corte napoletana, svolgendo tre motivi. Si difende con controricorso l'Amministrazione Provinciale.
Motivi della decisione
1.1 - Nel respingere la pretesa dei IE, il giudice ha spiegato che l'occupazione fu disposta con decreto sindacale del 19 febbraio 1992, per la durata di cinque anni, a decorrere dal 6 maggio 1992, in quest'ultima data anche i IE (così come i proprietari delle altre aree) furono invitati "ad essere presenti in loco per lo stato di consistenza e l'immissione in possesso da parte del Consorzio chiamato in causa, in nome e per conto dell'Amministrazione convenuta, ma come risulta dalla missiva del 29 luglio 1992 di quello alla Provincia, le operazioni furono sospese, essendo emersa l'impossibilità di realizzare il progetto per lo staio dei luoghi e la strada in corso di realizzazione da parte del comune di Pompei nelle aree da occupare". Il giudice ha anche aggiunto che il C.T.U. ha in seguito constatato che il fondo dei IE (p.lla 302) risultava essere coltivato nel 1996/97, quando cioè doveva essere in corso l'occupazione, da persona cui era stato dato in concessione dal proprietari stessi;
da tale circostanza il giudice ha desunto che "essendo state sospese le immissioni in possesso proprio il giorno in cui doveva essere quella nel fondo IE e dopo che era avvenuta l'altra nei terreni NU, anche alla luce della contestazione, da parte del chiamato in causa, del fatto di non avere mai proceduto ad impossessarsi della p. la 302, che questa mai era stata effettivamente occupata".
1.2 - I primi due motivi del ricorso sono relativi a questa parte della sentenza e, dunque, concernono le sole posizioni dei IE (i quali, nel corso del giudizio di merito si sono costituiti anche quali eredi della RP). In particolare, con il primo, i ricorrenti, nel lamentare la violazione dell'art. 112 c.p.c., rappresentano che la mancata occupazione era stata eccepita dal Consorzio chiamato in causa e non dalla convenuta Amministrazione Provinciale;
sicché, essi sostengono che il giudice non poteva porre a base del suo convincimento le eccezioni che erano state sollevate da quella parte (il Consorzio) che il giudice stesso aveva dichiarato non essere legittimata passivamente all'azione.
Con il secondo motivo, poi, nel lamentare la violazione degli artt. 112 c.p.c. e 2967 c.c., nonché i vizi della motivazione, si sostiene che il giudice ha tratto il suo convincimento dalla summenzionata nota del 29 luglio 1992 (spedita dal Consorzio all'Amministrazione), benché il Consorzio non l'abbia mal prodotta, ma abbia piuttosto basato la sua eccezione di mancata occupazione del fondo sul mero fatto che gli interessati avevano proposto ricorso al TAR in data 6 febbraio 1992. Nè alcun riferimento era stato fatto alla strada della quale parla la sentenza, sicché il giudice avrebbe erroneamente ritenuto che basato la sua eccezione di mancata occupazione del fondo sul mero fatto che gli interessati avevano proposto ricorso al TAR in data 6 febbraio 1992. Nè alcun riferimento era stato fatto alla strada della quale parla la sentenza, sicché il giudice avrebbe erroneamente ritenuto che non era stata provata dai privati l'occupazione del fondo, quando avrebbe dovuto essere la Provincia a provare l'inesistenza della presa di possesso o la restituzione del suolo. Infine, si afferma che il giudice non ha tenuto conto del fatto che il permesso al confinante di coltivare il fondo fu dato al fine di preservarlo da ulteriore degrado.
1.3 - Entrambi i motivi, che possono essere congiuntamente esaminati, sono infondati e vanno respinti.
Come s'è visto, il giudice, sul presupposto della mancata occupazione della particella dei IE, ha escluso che a questi fosse dovuto alcunché a titolo di indennità per l'occupazione stessa. Ora, dato che il fatto posto a fondamento della pretesa era costituito dall'avvenuta occupazione, è davvero singolare che i ricorrenti, con un palese sovvertimento del principio fondamentale dell'onere della prova, sostengano che doveva essere l'Amministrazione a provare la mancata occupazione e non loro a dover provare l'avvenuta occupazione.
Nè giova, in proposito, far riferimento a quella giurisprudenza citata nel ricorso (Cass. 24 luglio 1997, n. 6921; 29 agosto 1995, n. 9064; 28 dicembre 1990, n. 12197) che fa decorrere gli effetti dell'occupazione disposta in via temporanea e d'urgenza dalla data dell'emanazione del provvedimento che tale occupazione autorizza e che determina la compressione del diritto dominicale, mentre considera irrilevanti sia la data della notificazione del provvedimento che tale occupazione autorizza, sia quella della compilazione dello stato di consistenza, sia quella della materiale apprensione del bene. Tale giurisprudenza, infatti, si occupa della decorrenza degli effetti giuridici dell'occupazione a fini diversi da quelli oggetto della presente controversia, nella quale la mancanza della concreta apprensione del fondo priva di ogni rilievo, ai fini giuridici, sia il provvedimento autorizzatorio, sia la data di sua emissione. Cosicché, nella specie, è escluso che potesse ritenersi provata l'azione mediante la mera produzione del menzionato provvedimento e senza la dimostrazione che ad esso fosse seguita la corrispondente situazione di fatto costituita dall'apprensione del fondo ad opera dell'Amministrazione.
Diverso è, poi, il discorso relativo agli argomenti di prova utilizzati dal giudice per giungere alle sue conclusioni. La decisione, infatti, può essere fondata su qualsiasi prova che sia stata acquisita agli atti ritualmente e nel rispetto del contraddittorio. A tal fine, dunque, non ha rilievo la circostanza che il Consorzio abbia fondato la sua eccezione (relativa alla mancata occupazione del fondo) sul fatto che gli interessati avessero proposto ricorso al TAP, mentre il giudice ha deciso nello stesso senso sulla diversa ragione costituita dal contenuto della missiva del 29 luglio 1992 (la quale faceva riferimento all'impossibilità di realizzare l'opera ed alla presenza della strada frattanto tracciata dal Comune). Tale missiva costituiva, infatti, un documento del quale nè nel giudizio di merito, ne' nell'attuale ricorso è posta in discussione la rituale acquisizione agli atti.
Infine, quanto alla provenienza dell'eccezione, va ricordato che, ai sensi dell'art. 112 c.p.c., il giudice non può pronunciare d'ufficio su eccezioni che possono essere proposte soltanto dalle parti. A tal riguardo è del tutto irrilevante la questione posta dai ricorrenti (l'eccezione di mancata occupazione del fondo fa proposta dal Consorzio chiamato in causa e non dalla convenuta Amministrazione), in quanto l'eccezione fu proposta in causa dal Consorzio nel momento in cui esso era una "parte" processuale nel senso voluto dalla menzionata disposizione processuale, siccome chiamato in giudizio dall'Amministrazione a seguito dell'autorizzazione del giudice resta poi del tutto irrilevante la circostanza che, all'esito del giudizio, il Consorzio stesso sia stato dichiarato privo di legittimazione passiva, in quanto l'eccezione da esso formulata, attenendo al presupposto stesso della pretesa azionata, non poteva che estendere i suoi effetti anche a favore della convenuta Amministrazione. 2.1 - Passando ai fondi dei NU e della RB, il giudice ha premesso che, relativamente ad essi, la procedura è pendente per la sola determinazione giudiziale dell'indennità per l'occupazione legittima, sicché ad essa è applicabile la legge n. 359 del 1992 che tale disposizione normativa divide i terreni da espropriare in aree con possibilità legali ed effettive di edificazione, ed aree agricole o non classificabili come edificabili, senza la possibilità d'ipotizzare altre categorie di terreni che la superficie in oggetto è, in parte, "zona a destinazione viaria G4" ed, in parte, "zona a destinazione ferroviaria G1 ", per cui "tali vincoli conformativi, pur essendo l'area vicina al centro di Pompei e forse 'legalmente' edificabile per vie o svincoli o linee ferroviarie, non comunque effettivamente edificatoria o fabbricabile, in quanto interamente destinata ai predetti servizi pubblici e vincolata agli stessi". In tale contesto, il giudice ha dunque computato l'indennità per l'occupazione legittima sulla base della legislazione relativa ai suoli agricoli.
2.2 - Con il terzo motivo di ricorso - in cui è censurata la violazione dell'art. 73 della legge n. 2359 del 1865, dell'art. 5 bis della legge n. 359 del 1992, dell'art. 2 della legge n. 1187 del 1968
- si sostiene che: non essendosi, nella specie, realizzata l'opera pubblica non era applicabile l'art. 5 bis della legge n. 359 del 1992; la destinazione delle aree ad allargamento dell'esistente ferrovia o a strade non costituiva un vincolo conformativo, bensì un vincolo espropriativo che, comunque, tali vincoli conformativi erano scaduti nel quinquennio, a norma dell'art. 2 della legge n. 1187 del 1968, e le aree avevano riacquistato edificabilità privata;

l'approvazione del progetto per la costruzione dell'edificio scolastico costituiva adozione di variante dello strumento urbanistico, con la conseguenza che il suolo diveniva edificatorio ai fini della costruzione dell'edificio stesso.
2.3 - Il motivo è infondato e va respinto, siccome il giudice s'è correttamente adeguato alle regole dettate in materia dalla giurisprudenza di questa Corte.
In primo luogo va ricordato che la materia relativa all'indennità per le occupazioni di suoli a vocazione edificatoria preordinate alla successiva espropriazione deve ritenersi assoggettata alla disciplina generale della norma di cui all'art. 72, quarto comma, legge 2359 del 1865, da interpretarsi nel senso che, all'immobile, va attribuito il medesimo valore per la determinazione tanto dell'indennità per l'occupazione quanto di quella per la sua successiva espropriazione (essendo il procedimento per l'occupazione preliminare divenuto - da autonomo e meramente collegato - mera fase subprocedimentale del più ampio procedimento espropriativo), attesa la omogeneità morfologica e funzionale (compensazione di un medesimo pregiudizio) delle indennità spettanti al proprietario in relazione a ciascuno dei due provvedimenti ablatori, e la conseguente perdita di autonomia, sotto tale profilo, dell'indennità di occupazione rispetto a quella espropriativa. Detta indennità di occupazione, se determinabile ai sensi dell'art. 72 quarto comma della legge 2359 del 1865 (il cui precetto trova generale applicazione in assenza di peculiari disposizioni che fissino diversi criteri), deve, pertanto, essere sempre liquidata in misura corrispondente ad una percentuale (legittimamente riferibile al saggio degli interessi legali) dell'indennità che sarebbe dovuta per l'espropriazione dell'area occupata, e non anche con riferimento al valore venale del bene, anche nella ipotesi in cui la determinazione (ovvero la rideterminazione) dell'indennità di esproprio sia soggetta ai criteri di cui all'art. 5 bis della legge 359 del 1992, non rilevando, all'uopo, la natura eccezionale o meno di tale normativa (in tal senso, cfr. Cass. sez. un. 20 gennaio 1998, n. 493, risolutrice di un precedente contrasto di giurisprudenza, nonché tutta la successiva giurisprudenza di legittimità uniformatasi ad essa).
Nella specie, il giudice, non essendosi mai pervenuti all'ablazione del fondo e, quindi, alla determinazione di una reale indennità espropriativa, ha correttamente proceduto alla determinazione di una "virtuale" indennità espropriativa, sulla base della quale ha poi determinato, attraverso la percentualizzazione, l'indennità per l'occupazione.
A tal proposito è stato chiarito che il concetto di indennità cosiddetta "virtuale" di espropriazione, con cui si esprime l'esigenza che la base di calcolo dell'indennità di occupazione di urgenza debba commisurarsi a quella dell'indennità di espropriazione, si deve ritenere applicabile a tutti i casi in cui l'occupazione non sia seguita da formale espropriazione e, quindi, tanto al caso in cui all'occupazione sia conseguita l'irreversibile trasformazione del fondo, quanto al caso in cui all'occupazione non sia più seguita in via definitiva la prevista destinazione del bene alla esecuzione dell'opera pubblica. Infatti, al fine della suddetta commisurazione assume rilievo assorbente il carattere "preliminare" dell'occupazione, mentre resta ininfluente il successivo svolgersi della vicenda ablativa. Tale conclusione è imposta. sia dalla considerazione della modificazione del comma sesto dell'art. 5 bis della legge n. 359 del 1992, introdotta dall'art. 1, comma 65^, della legge n. 549 del 1995, mediante la sostituzione del riferimento originario all'indennità di espropriazione con il riferimento (concernente l'applicabilità retroattiva dei nuovi criteri) ad ogni "indennizzo" (pur non ancora definitivamente determinato), sia dal rilievo che l'applicazione della cosiddetta indennità "virtuale" nel solo caso di cosiddetta accessione invertita per irreversibile trasformazione del fondo si concreterebbe nell'attribuzione di un trattamento di maggior favore (quello espresso dal risarcimento del danno liquidato secondo i criteri di cui al comma settimo bis del citato art. 5 bis) ad un'ipotesi che si presenta meno idonea a comprimere il diritto di proprietà, qual è quella di difetto di utilizzazione del bene, per il fatto che di esso può ottenersi la restituzione (tra le varie, cfr. Cass. 3 settembre 1999, n. 9286). Quanto alla natura dell'area (presupposto indispensabile per individuare i criteri in base ai quali determinare l'indennità d'espropriazione e, quindi, quella per l'occupazione legittima), il giudice ha correttamente fatto riferimento all'art. 5 bis della legge n. 359 del 1992, laddove questa disposizione opera una netta distinzione tra le aree con possibilità legali ed effettive di edificazione (per le quali l'indennizzo si computa sulla base dei criteri fissati dal primo comma della stessa norma) e tutti gli altri terreni che non sono classificabili come edificabili, nei suddetti termini (per i quali l'indennizzo si computa sulla base della legge n. 865 del 1971 e successive modificazioni). Ha, dunque, accertato che il terreno (catastalmente qualificato come "seminativo irriguo") è urbanisticamente destinato in parte a "Zona a destinazione viaria G4" ed in parte a "Zona a destinazione ferroviaria G1" e, quindi, sottoposto a tali vincoli conformativi che lo rendono non edificatorio o edificabile, con conseguente applicabilità, ai fini del calcolo indennitario, della legislazione vigente per i suoli agricoli.
Alla luce di tale impeccabile iter argomentativo si prospetta come del tutto inconsistente la denuncia d'inapplicabilità dell'art. 5 bis per non essersi realizzata l'opera pubblica, laddove, invece, la disposizione in oggetto costituisce norma generale d'applicazione in materia di espropriazione per pubblica utilità. Nè vale, a riguardo, fare riferimento all'enunciato di Cass. sez. un. 5 febbraio 1999, n. 26 (laddove s'afferma l'inapplicabilità dell'art. 5 bis nel caso in cui l'occupazione non abbia comportato la perdita della proprietà da parte del titolare del bene), poiché tale sentenza riguarda un caso in cui l'occupazione, avvenuta in zona terremotata dell'Irpinia, non solo non era stata disposta in funzione della successiva espropriazione del fondo (avendo di mira unicamente il suo temporaneo possesso al fine di potervi appoggiare in via transitoria dei containers), ma, addirittura, non legittimava il Comune ad espropriare l'area.
Corretta è anche l'affermazione della natura conformativa dei vincoli, in parte viario ed in parte ferroviario, imposti all'area e risultanti dal certificato di destinazione urbanistica. Sbagliano a tal proposito i ricorrenti a volerli ritenere di natura espropriativa, posto che nel valore dell'immobile, al fine delle della determinazione dell'indennità di espropriazione, deve tenersi conto dei vincoli derivanti dal programma di fabbricazione e dal piano regolatore generale, poiché i vincoli fissati dagli strumenti urbanistici nell'ambito della zonizzazione del territorio hanno natura conformativa del diritto di proprietà e influiscono sulla destinazione del suolo indipendentemente dalla realizzazione delle opere che su di esso dovranno sorgere (Cass. 20 giugno 1997, n. 5554). La stessa natura conformativa dei vincoli in oggetto toglie fondamento alla tesi della loro pretesa scadenza per decorso del quinquennio, a norma dell'art. 2 della legge n. 1187 del 1968;
regime, questo, che riguarda i vincoli preordinati all'esproprio. Quanto, infine, alla natura edificabile dell'area che si pretende derivare dal fatto che su di essa era stata disposta la costruzione di un edificio scolastico, è agevole rilevare, sulla base di tutto quanto premesso, che, nella specie, trattasi di un vincolo preordinato all'espropriazione (per la specifica realizzazione, da parte dell'Amministrazione Provinciale, di un liceo scientifico), del quale, dunque, non va tenuto conto ai fini del calcolo indennitario. Il ricorso va, quindi, respinto ed i ricorrenti vanno condannati in solido, come da dispositivo, a rivalere la controparte delle spese sopportate nel giudizio di cassazione.

Per questi motivi

La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in complessive lire 2.620.000, di cui lire 2.500.000 per onorari. Così deciso in Roma, il 21 febbraio 2001.
Depositato in Cancelleria il 13 luglio 2001