Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SILVESTRI Giovanni - Presidente - del 21/10/2010
Dott. SIOTTO Maria Cristina - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - N. 862
Dott. CAPOZZI Raffaele - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PIRACCINI Paola - Consigliere - N. 40051/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) NGOM SS N. IL 01/01/1980;
avverso la sentenza n. 570/2009 TRIBUNALE di ROVIGO, del 28/08/2009;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 21/10/2010 la relazione fatta dal Consigliere Dott. CAPOZZI Raffaele;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. DELEHAYE Enrico che ha concluso per il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 28 agosto 2009 il Tribunale di Rovigo, dato atto dell'accordo intervenuto fra l'imputato ed il P.M. circa l'applicazione della pena ai sensi dell'art. 444 c.p.p., ha inflitto a SS GO, imputato dei reati di violazione dell'ordine di espulsione emesso nei suoi confronti dal Questore di Rovigo e dell'omessa esibizione senza giustificato motivo del passaporto o altro documento di identificazione (D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 quater e art. 6, comma 3), la pena di anni 1 di reclusione,
con contestuale revoca della sospensione condizionale della pena concessa con riferimento alla sentenza del Tribunale di Brescia del 17 gennaio 2009. 2. Avverso detta sentenza ricorre per cassazione SS GO sia personalmente, sia per il tramite del suo difensore, deducendo inosservanza ed erronea applicazione della legge penale con riferimento alla contestata recidiva specifica infraquinquennale. Ha fatto preliminarmente presente l'ammissibilità del ricorso, siccome avente ad oggetto l'erronea qualificazione giuridica del fatto, così come descritta nell'imputazione, nonché il suo evidente interesse all'impugnazione, siccome finalizzata ad una riduzione della pena finale, che sarebbe stata da lui conseguita, qualora non fosse stata applicata la recidiva ovvero fosse stato rispettato l'art. 99 c.p., u.c.. Ha rilevato che la recidiva gli era stata contestata a seguito della condanna inflittagli dal Tribunale di Brescia con sentenza del 17 gennaio 2009, ai sensi dell'art. 444 c.p.p., per violazione della norma di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 ter;
tale precedente condanna tuttavia non poteva giustificare la contestata recidiva, atteso lo specifico richiamo fattone dal legislatore quale elemento costitutivo del reato contestatogli nella presente sede una, pertanto la recidiva contestatagli ai sensi dell'art. 99 c.p. era insussistente, si che il fatto contestato era da ritenere qualificato in maniera giuridicamente non corretta.
La sentenza impugnata aveva comunque violato la norma di cui all'art.99 c.p., u.c., atteso che in nessun caso l'aumento di pena per effetto della recidiva poteva superare il cumulo delle pene risultante dalle condanne precedenti alla commissione del nuovo delitto non colposo;
ed il giudice di primo grado, a fronte di una prima ed unica condanna di esso ricorrente alla pena di mesi cinque e giorni 10 di reclusione, irrogatagli dal Tribunale di Brescia con sentenza del 17 gennaio 1009, aveva disposto un aumento della pena base pari a mesi 6 e dunque in misura superiore alla pena risultante dalla condanna precedente.
CONSIDERATO IN DIRITTO
3. È fondato il motivo di ricorso proposto da SS GO e concernente l'erronea contestazione della recidiva disposta nei suoi confronti. Secondo il ricorrente, tale recidiva non avrebbe potuto essergli contestata, in quanto la precedente sentenza di condanna emessa nei suoi confronti dal Tribunale di Brescia con sentenza del 17 gennaio 2009, con riferimento alla quale gli era stata contestata recidiva, era da ritenere l'elemento costitutivo del reato contestatogli nella presente sede.
L'assunto è condivisibile, in quanto la fattispecie criminosa contestata all'odierno ricorrente e descritta nel D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5 quater consiste nel comportamento tenuto dallo straniero, il quale abbia continuato a rimanere illegalmente nel territorio dello Stato, pur dopo essere stato destinatario di un provvedimento di espulsione di cui al precedente comma 5 ter, di un nuovo ordine di allontanamento;
può pertanto fondatamente ritenersi che il legislatore abbia previsto il reato in esame in stretto collegamento con il comportamento antigiuridico tenuto in precedenza dal medesimo straniero e consistito nell'essersi egli trattenuto nel territorio dello Stato, sebbene raggiunto da un precedente provvedimento di espulsione e sebbene abbia già subito una condanna per tale suo comportamento;
il che si è verificato nella specie in esame a carico del ricorrente, il quale, come sopra detto, ha già subito una precedente condanna con sentenza del Tribunale di Brescia del 17 gennaio 2009, con riferimento alla quale gli è stata contestato la recidiva, la quale tuttavia non avrebbe potuto essergli contestata in quanto il comportamento oggi addebitato al ricorrente richiama quello precedente, che costituisce pertanto l'antecedente logico e fattuale del reato addebitatogli nella presente sede, fino ad entrare a far parte della struttura di quest'ultimo reato. Ne segue che, rappresentando la precedente condanna elemento costitutivo della figura di reato ex art. 14, comma 5 quater cit., l'applicazione della recidiva darebbe vita ad una evidente duplicazione.

4. L'accoglimento del motivo di ricorso che precede consente di ritenere assorbito l'altro motivo di ricorso, concernente l'errata quantificazione della pena inflitta al ricorrente per effetto della recidiva.

5. Da quanto sopra consegue l'annullamento della sentenza impugnata senza rinvio, ai sensi dell'art. 620 c.p.p., lett. l), ritenendosi superfluo il rinvio, potendosi direttamente procedere alla determinazione della pena da infliggere al ricorrente, mediante l'eliminazione di quella disposta a titolo di aumento per la recidiva.

P.Q.M.

La Corte annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente all'aumento di pena per la recidiva, che esclude e determina la pena nella misura di mesi 8 di reclusione.
Così deciso in Roma, il 21 ottobre 2010.
Depositato in Cancelleria il 3 novembre 2010