Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. BARDOVAGNI Paolo - Presidente - del 20/05/2009
Dott. BARTOLINI Francesco - Consigliere - SENTENZA
Dott. PAGANO Filiberto - Consigliere - N. 2232
Dott. PRESTIPINO Antonio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. RENZO Michele - Consigliere - N. 23907/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
EC IL nato il [...];
ZO MA nata il [...];
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

Udita la relazione svolta dal consigliere Dott. RENZO Michele;

Sentito il Pubblico Ministero, sost. proc. gen. Dott. MARTUSCIELLO Vittorio, che ha chiesto la riqualificazione del fatto da ricettazione a incauto acquisto, la declaratoria di prescrizione e la declaratoria d'inammissibilità dei ricorsi ai fini civ;

Sentito il difensore della parte civile costituita Merk Sharp&Dohme Italia S.p.a., avv. POLI Vittorio del Foro di Milano, che ha chiesto il rigetto dei ricorsi;

Sentito il difensore dell'imputato EC, avv. MONTANINI Raffaele nella qualità di sostituto processuale dell'avv. SIMONETTA Raffaele, e il difensore dell'imputata ZO, avv. CAVALLARO Francesco del Foro di Milano, che hanno chiesto entrambi l'accoglimento dei rispettivi ricorsi.
La Corte osserva:
MOTIVI DELLA DECISIONE
In data 13 dicembre 2004 il Tribunale di Monza condannava il farmacista EC IL alla pena di Euro 1.000,00 di ammenda per il reato di incauto acquisto (così derubricata l'originaria imputazione di ricettazione) di 20 g. di principio attivo Finasteride oggetto di brevetto europeo registrato da Merck Sharp&Dohme Italia S.p.a. e perciò provento del delitto di spaccio illecito ai sensi del R.D. n. 1127 del 1939, art. 88. Con la stessa sentenza il Tribunale di Monza assolveva lo EC e la coimputata farmacista ZO AR dai delitti di cui all'art. 443 c.p. e R.D. n. 1127 del 1939, art. 88; disponeva lo stralcio della posizione della ZO relativamente al delitto di incauto acquisto (così derubricata l'originaria imputazione di ricettazione) di 1 gr. di principio attivo Finasteride, poiché l'imputata aveva tempestivamente richiesto di essere ammessa all'oblazione.
La sentenza veniva appellata dal Procuratore Generale presso la Corte d'Appello di Milano, che in data 27 febbraio 2007 riformava la pronuncia impugnata, condannando lo EC alla pena di mesi 8 di reclusione ed Euro 400,00 di multa sia per la ricettazione del principio attivo che per lo spaccio del medicamento contenente il principio attivo ricettato;
la ZO veniva invece condannata, per il solo spaccio illecito del medicamento, alla pena di Euro 3.000,00 di multa. Per entrambi gli imputati veniva altresì pronunciata condanna al risarcimento dei danni in favore della parte civile costituita e alla rifusione delle spese dei due gradi di giudizio.
Ricorrono entrambi gli imputati con i motivi appresso sintetizzati. ZO.

1. Determinazione della pena in misura illegale, avendo la Corte di merito stabilito una pena base di Euro 4.500,00 a fronte di una norma incriminatrice che prevede un massimo edittale di Euro 1.032,91. 2. Violazione del R.D. n. 1127 del 1939, art. 88 perché l'ipotesi di spaccio ivi originariamente prevista non poteva comprendere - nemmeno sul piano strettamente semantico - il comportamento del farmacista che aveva dispensato una produzione galenica e perché la nuova formulazione del R.D. n. 1127 del 1939, art. 88 trasfusa nel codice della proprietà industriale (D.Lgs. 10 febbraio 2005, n. 30, art.127) non puniva la condotta della ZO.

3. Violazione del D.Lgs. 10 febbraio 2005, n. 30, art. 68 per non aver considerato l'applicabilità della cd. eccezione galenica, che scrimina le violazioni del brevetto quando consistano nella preparazione estemporanea, e per unità, di medicinali nelle farmacie su ricetta medica ed ai medicinali così preparati, purché non si utilizzino principi attivi realizzati industrialmente.

4. A proposito di tale formulazione, la ricorrente osservava altresì che la limitazione dell'eccezione galenica introdotta dalla norma del 2005, che vieta l'utilizzo di principi attivi di origine industriale, non poteva esserle applicabile, essendo il fatto dell'anno 2000 e quindi regolato, anche quanto alle scriminanti, dalla legge più favorevole all'epoca in vigore.
EC.

1. Mancata considerazione dell'eccezione galenica D.Lgs. 10 febbraio 2005, n. 30, ex art. 68 a proposito dell'imputazione R.D. n. 1127 del 1939, ex art. 88.

2. Mancanza di motivazione e violazione di legge sul punto relativo all'elemento psicologico tanto della ricettazione che dello spaccio illecito, non essendosi debitamente considerato che l'acquisto del principio attivo era stato eseguito nella più completa trasparenza fiscale e con ogni prescritta documentazione, mentre la vendita del medicamento galenico era avvenuta nel rispetto delle norme che disciplinano l'attività di preparazione e dispensa e dispensa dei farmaci per uso umano. In particolare, il ricorrente osserva che solo nel 2003 il D.M. 18 novembre 2003, pubblicato nella G.U. n. 11 del 2004, formalizzò le procedure di allestimento dei prodotti magistrali e officinali, stabilendo per il farmacista l'onere di ottenere dal fornitore una dichiarazione di conformità del prodotto ceduto alle norme brevettali italiane.
Osserva anzitutto la Corte che il delitto di cui al R.D. n. 1127 del 1939, art. 88 è prescritto, sicché il primo motivo dell'imputata
ZO, pur essendo fondato, non ha più un fondamento attuale. Gli altri motivi attinenti a questo reato devono essere riguardati in chiave di assoluta evidenza, secondo quanto prescrive l'art. 129 c.p.p., e quindi possono avere rilevanza solo ove presentino una causa di proscioglimento che non debba essere in alcun modo discussa, ma solo constatata senza che occorra indagine di sorta. Non è questo il caso in decisione, nel quale nessuna emergenza processuale depone a prima vista per la sussistenza di una causa di proscioglimento. Al contrario, va soggiunto che la necessaria cognizione della fattispecie ai fini civilistici mostra la fondatezza dell'imputazione.
La ricorrente ZO dubita che il termine "spaccio" utilizzato dal R.D. n. 1127 del 1939, art. 88 (Chiunque, spaccia... è punito,...) possa comprendere anche la condotta ascrittale, consistente nel dispensare un farmaco;
per altro verso, nega che al suo comportamento sia applicabile la nozione di "vendita" (Chiunque... vende... è punito...) alla quale il D.Lgs. 10 febbraio 2005, n. 30, art. 127 collega una delle condotte colpevoli. Gli
argomenti proposti non hanno pregio.
poiché il termine "spaccio" adoperato dal legislatore del 1939 si riferisce a qualsiasi cessione della sostanza, indipendentemente dal titolo, e quindi sia alla vendita che ad ogni altra forma di traditio. Il termine vendita adoperato dal legislatore del 2005 è peraltro pienamente corrispondente alla natura giuridica dell'attività del farmacista, che si esplica proprio attraverso la vendita del farmaco, all'interno di una specifica disciplina giuridica di settore che tuttavia non contiene alcuno spunto per negare che lo strumento negoziale tipico del farmacista sia proprio la compravendita. La condotta contestata rientra perciò comunque nella fattispecie di cui al R.D. n. 1127 del 1939, art. 88, pur nella veste emendata dal codice della proprietà industriale del 2005. A tale proposito, la terza Sezione di questa Corte, con la sentenza n. 2422 dep. il 21 gennaio 2009 ha recentemente ribadito il criterio guida secondo cui sussiste piena continuità normativa tra l'incriminazione del 1939 e quella del 2005 (cfr., negli stessi termini, Cass. Sez. 3^, sent. n. 46859 dep. il 18 dicembre 2007). Per quanto riguarda la cd. eccezione galenica, che limita il diritto di brevetto consentendo la preparazione estemporanea, e per unità, di medicinali nelle farmacie su ricetta medica ed ai medicinali così preparati purché non si utilizzino principi attivi realizzati industrialmente (D.Lgs. 10 febbraio 2005, n. 30, art. 68), vi è da dire che la sua formulazione odierna non potrebbe comprendere il comportamento ascritto ai due odierni imputati, che prepararono il farmaco servendosi appunto di un principio attivo realizzato industrialmente. Tuttavia, essendo il loro comportamento anteriore al 2005, essi potrebbero astrattamente valersi della scriminante nella formulazione introdotta con il D.P.R. 22 giugno 1979, n. 338, art. 1, che non prevede il cd. "controlimite" del principio attivo realizzato industrialmente.
La citata sentenza n. 2422/2009, Interdonato, così descrive la portata dell'eccezione galenico - magistrale:
Scopo evidente della eccezione è di consentire al farmacista di preparare e vendere al paziente un medicinale brevettato con diverso dosaggio o con diverso eccipiente rispetto a quello del medicinale posto in vendita dal titolare del brevetto, per ogni caso in cui il paziente necessita appunto di un diverso dosaggio o è allergico all'eccipiente utilizzato per il medicinale commercializzato dal titolare del brevetto o dai suoi licenziatari. In questi casi, il diritto patrimoniale alla privativa a favore dell'inventore è sacrificato dal legislatore alla esigenza di tutelare il diritto alla salute del paziente. Si comprende in tal modo perché il legislatore ha posto condizioni e limiti precisi per l'integrazione della fattispecie derogatoria, richiedendo: a) la estemporaneità, nel senso che il medicinale galenico deve essere preparato dal farmacista per la specifica occasione;
b) un limite quantitativo, nel senso che la preparazione deve essere fatta "per unità"; c) una garanzia sanitaria, nel senso che la preparazione galenica deve essere fatta nella farmacia dietro presentazione di ricetta medica (si parla perciò di prodotto galenico magistrale, per distinguerlo dal prodotto galenico officinale, che può essere confezionato in farmacia con o senza ricetta medica). In assenza di questi condizioni non si da eccezione galenica e conserva tutto il suo vigore la esclusiva brevettuale (v. anche Cass. Sez. 3^, n. 46859 del 10.10.2007, P.G. e P.C. in proc. Marron, rv. 238683).In conclusione, si deve osservare da una parte che la eccezione galenica magistrale, in forza dei requisiti richiesti (di estemporaneità, di quantità e di garanzia sanitaria), è confinata nell'ambito artigianale ed è esclusa dall'ambito industriale;
e dall'altra parte che, proprio per la sua natura derogatoria, deve essere interpretata restrittivamente. Premesso che il Collegio condivide integralmente e fa propria la predetta illustrazione, si osserva che nei due casi in giudizio non ricorrono le condizioni alla quale la legge subordina la possibilità di lecita violazione del brevetto di un principio attivo ad efficacia farmacologia. In particolare, alle pagine 5 e 6 della sentenza impugnata, viene sinteticamente ma efficacemente affermato che in nessuno dei casi di vendita del Finasteride ricorreva la condizione fondamentale della necessità del paziente di ricorrere al prodotto magistrale per incompatibilità di dosaggio o allergia ad eccipienti nel prodotto brevettato in comune commercio.
Sotto il profilo soggettivo, gli argomenti svolti da entrambi gli imputati non valgono nemmeno a porre in dubbio il loro elemento psicologico, che per il R.D. n. 1127 del 1939, art. 88 è di tipo generico e consiste nella consapevolezza dell'esistenza di un valido brevetto nel momento in cui ne viene consumata la violazione. La sentenza impugnata ha svolto su questo punto ampie considerazioni (pagine n. 6 e 7), che i ricorsi non sottopongono ad alcuna pertinente revisione critica, dalle quali resta dimostrato che i farmacisti professionisti non potevano in alcun modo ignorare, all'epoca del fatto contestato, l'esistenza del brevetto Merk Sharp&Dohme, poiché essi dispensavano contestualmente il prodotto commerciale brevettato, del quale non esistevano omologhi "generici";
inoltre, gli stessi organi associativi professionali avevano diramato ai farmacisti della Lombardia, fin dal 1999, istruzioni idonee a verificare con attendibilità l'esistenza di validi brevetti, sicché un'eventuale dubbio avrebbe potuto trovare agevole soluzione mediante la consultazione - anche on line - dei registri dell'Ufficio Italiano Brevetti e Marchi. Le stesse circostanze possono essere correttamente evocate a proposito del dolo della ricettazione ascritta al solo imputato EC, poiché dimostrano la sua consapevolezza della fabbricazione e/o vendita illecita del Finasteride da parte di un soggetto diverso dal titolare del brevetto e non licenziatario;
tale considerazione è stata integrata dai giudici di merito, ai fini della configurazione del dolo specifico, con l'obiettiva considerazione della destinazione della cosa al commercio, senza che possa in proposito rilevare ne' la quantità eventualmente modesta del profitto conseguito dal farmacista, ne' la comparazione tra il profitto che gli deriverebbe dalla vendita del farmaco brevettato e quello derivante dalla vendita del principio attivo illecitamente acquistato.
S'impone pertanto l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata con riguardo al delitto di cui al R.D. n. 1127 del 1939, art. 88, perché estinto per prescrizione;
entrambi i ricorsi devono essere invece rigettati quanto al resto.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente ai reati di cui al R.D. n. 1127 del 1939, art. 88, estinti per prescrizione. Rigetta nel resto i ricorsi e condanna i ricorrenti alla rifusione in solido delle spese sostenute dalla pare civile nel grado, spese che liquida in complessivi Euro 2.562,00 oltre IVA e C.P.A.. Così deciso in Roma, il 20 maggio 2009.
Depositato in Cancelleria il 16 settembre 2009