Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. BARDOVAGNI Paolo - Presidente - del 17/07/2013
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAPRIOGLIO Piera Maria S. - Consigliere - N. 1205
Dott. ROCCHI Giacomo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BONI Monica - rel. Consigliere - N. 13963/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE PRESSO CORTE D'APPELLO DI VENEZIA;

nei confronti di:
HU AN N. IL 02/12/1983;
CH IN FU N. IL 08/08/1969;
HU AO LI N. IL 24/02/1981;
HU XU QI N. IL 25/02/1979;
avverso la sentenza n. 22/2011 GIUDICE DI PACE di FICAROLO, del 28/11/2011;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 17/07/2013 la relazione fatta dal Consigliere Dott. BONI MONICA;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. GAETA Pietro, che ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata. RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 28 novembre 2011 il Giudice di pace di Ficarolo assolveva perché il fatto non costituisce reato gli imputati Hu AN, HE IN Fu, Hu IA Li e Hi XU IN dal reato di cui al D.L. 25 luglio 1998, n. 286, art. 10 bis, introdotto dalla L. 15 luglio 2009, n. 94, art. 1, comma 16, lett. a), loro rispettivamente ascritto per aver fatto ingresso nel territorio dello Stato in violazione delle disposizioni del citato decreto e della L. 28 marzo 2007, n. 68, art. 1, accertato in Castelmassa e Ficarolo il 24
settembre 2009.

1.1 Quel Giudice fondava la decisione sulla ritenuta incompatibilità tra le previsioni degli artt. 2, 4, 7, 15 e 16 della direttiva rimpatri 2008/115/CE e la disciplina penale di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 10 bis, che disapplicava, in quanto contrastante con le disposizioni precise ed incondizionate della direttiva, fonte del diritto dello straniero, sottoposto alla procedura del rimpatrio, a non essere sottoposto a privazioni della libertà personale ed a condizioni peggiori rispetto a quelle ivi stabilite.

2. Avverso detta sentenza ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Venezia, chiedendone l'annullamento con rinvio per violazione ed erronea applicazione della norma di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 10 bis. Il Giudice di Pace di Ficarolo aveva dedotto l'incompatibilità
di detta norma incriminatrice col contenuto precettivo della direttiva n. 115/2008/CE, non già per il contrasto di disciplina, quanto per l'eventuale conflitto che si determinerebbe nel caso in cui, ricorrendone le condizioni previste dalla legge, il giudice nazionale fosse tenuto ad applicare le sanzioni sostitutive, ossia permanenza domiciliare o espulsione dal territorio dello Stato, a fronte dell'insolvibilità dell'imputato condannato al pagamento della pena pecuniaria, nell'insussistenza delle cause ostative indicate dal art. 14, comma 1, D.Lgs. cit., sicché al più avrebbe dovuto disapplicare non la norma in sè, quanto le previsioni che consentono di applicare le sanzioni sostitutive.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto.

1. La sentenza impugnata, premesso che gli imputati erano stati sorpresi all'interno di due distinti laboratori di confezioni, presso i quali soggiornavano e lavoravano, ed erano risultati sforniti di documenti e di permesso di soggiorno, ha giustificato il giudizio assolutorio unicamente in punto di diritto, col richiamo, dichiarato, della motivazione con la quale il Tribunale di Rovigo ha proposto domanda di pronuncia pregiudiziale ex art. 267 TFUE alla Corte di Giustizia della Comunità Europea nel procedimento penale a carico di Md AG, della cui soluzione non ha però tenuto conto. 1.1 È noto che la norma di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 10 bis, come aggiunto dalla L. 15 luglio 2009, n. 94, art. 1, comma 16,
lett. a), punisce con l'ammenda da 5.000 a 10.000 Euro, salvo che il fatto costituisca più grave reato, lo straniero che fa ingresso o si trattiene nel territorio dello Stato illegalmente, ossia in assenza di un valido titolo legittimante, situazione ricorrente nel caso degli odierni imputati, per quanto accertato nella stessa sentenza impugnata.

1.2 Va poi precisato come l'ipotesi di reato contravvenzionale, sanzionata da detta norma, non resti coinvolta dagli effetti della pronuncia della Corte di Giustizia dell'Unione Europea El Dridi del 28 aprile 2011, che ha riguardato il diverso delitto di cui all'art. 14, commi 5 ter e 5 quater dello stesso testo legislativo e che la compatibilità con la Direttiva CEE 16/12/2008 n. 115, c.d. Direttiva rimpatri, della fattispecie penale dell'art. 10 bis è stata già più volte riconosciuta dalla stessa Corte sovranazionale (sez. 1^, sent. 6/12/2012, AG, causa C- 430/11; sez. 3^, ord. 21/3/2013, AY, causa C- 522/11), mentre altri utili riferimenti interpretativi sono stati offerti anche dalla pronuncia della stessa Corte nella Grande Chambre, sent. n. 329 del 6/12/2011, Achughbabian, causa C- 329/11, che ha valutato la norma dell'ordinamento penale francese in materia di ingresso illegale di stranieri. Con dette pronunce, da un lato si è escluso che la disciplina comunitaria abbia lo scopo di armonizzare in modo completo la legislazione nazionale dei singoli Stati aderenti all'Unione sul tema dell'immigrazione irregolare e si è affermato come la stessa non vieti la possibilità che un ordinamento, - ad esempio quello italiano ed in particolare la disposizione di cui all'art. 10 bis in esame, qualifichi la permanenza irregolare dello straniero quale condotta illecita, integrante una fattispecie di reato, punita con l'irrogazione di sanzioni penali di tipo pecuniario, dall'altro si è ravvisato un concreto ostacolo all'attuazione della direttiva nei soli casi in cui il trattamento punitivo penale impedisca l'applicazione delle norme e delle procedure comuni sul rimpatrio degli stranieri, rendendole inefficaci o sia contrario ai diritti fondamentali della persona, evenienza che nel primo caso potrebbe accadere se lo Stato comminasse la pena della detenzione da espiarsi nel corso della procedura di rimpatrio o comunque prima del suo inizio, venendola ad impedire materialmente. Ciò però non si verifica alla stregua delle disposizioni dell'art. 10 bis, comma 5, il quale assegna preminenza all'esecuzione in via amministrativa dell'espulsione dello straniero irregolare, tanto da imporre al giudice penale di pronunciare sentenza di proscioglimento dell'imputato se già espulso.

1.3 Va poi rilevato che i dubbi espressi nella sentenza impugnata hanno parimenti trovato soluzione in senso contrario a quanto in essa sostenuto: in ordine alla possibilità che la sanzione pecuniaria inflitta al condannato sia sostituita con la misura dell'espulsione, se non sussistano le condizioni ostative di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 1, che impediscono l'allontanamento immediato mediante accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica, la Corte Europea ha rilevato come in linea generale la direttiva rimpatri non impedisca al giudice penale di operare la sostituzione nel contesto delle decisioni assunte nel processo penale, ma in quel caso dovrà osservare le previsioni dell'art. 7 della direttiva, le quali prevedono la concessione allo straniero di un termine per l'esodo volontario da sette a trenta giorni, con le uniche eccezioni, disciplinate dal comma 4 della norma stessa, della ricorrenza del pericolo di fuga dello straniero, del rigetto della domanda di soggiorno regolare per manifesta infondatezza o per la sua natura fraudolenta, oppure se l'interessato rappresenti un pericolo per l'ordine pubblico, la pubblica sicurezza o la sicurezza nazionale. Pertanto, spetterà al Giudice di Pace condurre l'accertamento in concreto della situazione individuale dell'imputato, onde riscontrare la reale sussistenza delle condizioni per l'immediata espulsione, che in ogni caso dovrà essere accompagnata dall'indicazione della protrazione temporale del divieto di reingresso nel paese, di durata non superiore a cinque anni, secondo quanto stabilito dalla direttiva europea.

1.4 Quanto invece al diverso profilo relativo alla convertibilità della sanzione pecuniaria non eseguita nella misura della permanenza domiciliare, secondo quanto previsto del D.Lgs. n. 274 del 2000, artt. 53 e segg., la Corte Europea con la pronuncia AY ha ribadito l'obbligo degli Stati membri di dare esecuzione con la massima celerità alle decisioni di rimpatrio, facendo ricorso anche all'allontanamento coattivo degli stranieri, per cui l'eventuale applicazione in sede di conversione dell'ammenda nella permanenza domiciliare sarebbe tale da impedire l'esecuzione dell'esodo, specie se la normativa interna non contempli strumenti giuridici che assegnino prevalenza all'attuazione dell'allontanamento rispetto all'esecuzione della permanenza domiciliare: solo in tal caso la disciplina nazionale renderebbe l'istituto della conversione confliggente con la direttiva e quindi disapplicabile da parte del giudice italiano in sede di esecuzione.

1.4.1 Oltre a tale rilievo, resta decisiva la considerazione del fatto che l'eventuale applicazione della permanenza domiciliare in sede esecutiva non dipende dai precetti dell'art. 10 bis, quanto dalle norme che regolano il giudizio celebrato dal Giudice di Pace, per cui soltanto queste ultime potrebbero porsi in conflitto con le disposizioni della direttiva rimpatri, mentre nel caso specifico, per essere stata resa in sede di cognizione pronuncia di proscioglimento, tale possibilità non si è posta in concreto, per il difetto della imprescindibile condizione della condanna a pena pecuniaria, suscettibile di sostituzione.

2. Va poi ricordato anche il recente intervento della Corte Costituzione con la sentenza n. 250 del 9 giugno 2010, la quale ha dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 10 bis, aggiunto dalla L. 15 luglio 2009, n. 94, art. 1, comma 16, lett. a), impugnato, in riferimento agli artt. 3 e 27 Cost., offrendo rilevanti spunti interpretativi della fattispecie.

2.1 In particolare, la Consulta ha escluso che la scelta legislativa di configurare come reato la condotta di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato, nonostante il perseguimento della stessa finalità cui è preordinata l'espulsione in via amministrativa, realizzi un'indebita duplicazione di procedimenti e di apparati sanzionatori, uno operante sul piano penale, l'altro amministrativo, in quanto, pur integrando lo stesso comportamento materiale violazione, sia del precetto penale, che delle norme che disciplinano i flussi migratori di cittadini stranieri, la ragionevolezza della previsione resta salvaguardata dalla priorità assegnata al procedimento di espulsione amministrativa, deducibile dalla complessiva disciplina introdotta, ed in particolare dal fatto che: in deroga al generale disposto del D.Lgs. n. 286 del 1998, art.13, comma 3, lo straniero sottoposto a procedimento penale per il reato in questione può essere espulso in via amministrativa senza il nulla osta dell'autorità giudiziaria;
acquisita notizia dell'esecuzione dell'espulsione o del respingimento ai sensi dell'art. 10, comma 2, dello stesso D.Lgs., il giudice deve pronunciare sentenza di non luogo a procedere e, in caso di condanna, la pena dell'ammenda, non oblabile, può essere sostituita dal giudice con la misura dell'espulsione per un periodo non inferiore a cinque anni. Al contempo la disciplina penale parte dalla consapevolezza dell'oggettiva difficoltà di dare attuazione all'espulsione in via amministrativa e quindi della sua scarsa efficacia pratica, per cui sia la scelta dell'incriminazione del fatto e la sottesa comparazione tra costi e benefici connessi all'introduzione della nuova figura criminosa appartengono alla sfera delle scelte discrezionali del legislatore, ispirate da ragioni di politica criminale e giudiziaria, non sindacabili nel giudizio di costituzionalità.

2.2 La Corte Costituzionale con la medesima pronuncia ha anche escluso il contrasto tra la norma in esame e l'art. 2 Cost., sotto il profilo della possibile lesione dei diritti inviolabili della persona e del principio costituzionale di solidarietà; ha precisato che i valori di solidarietà ed assistenza non possono essere affermati e fatti valere, assegnandovi preminenza assoluta, ma devono essere tradotti nell'ordinamento mediante il corretto bilanciamento degli interessi coinvolti, da attuarsi in forme che il legislatore può scegliere nella sua discrezionalità. In tal senso ha negato la ravvisabilità sotto alcun profilo della violazione dei suddetti principi nella disciplina che regolamenta e limita i flussi migratori degli stranieri, tenuto conto: del differente trattamento assicurato a quanti si presentino perché rifugiati o aventi diritto ad asilo politico rispetto ai "migranti economici"; della salvaguardia della posizione del rifugiato, la cui domanda per il riconoscimento del relativo stato determina la sospensione del procedimento penale intentato ex art. 10-bis e, in caso di accoglimento, il proscioglimento dell'imputato, esito analogo a quello conseguente all'eventuale rilascio del permesso di soggiorno nelle ipotesi di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 5, comma 6, ossia quando, pur in presenza delle condizioni ostative ivi indicate, sussistano "seri motivi ... di carattere umanitario o risultanti da obblighi costituzionali o internazionali dello Stato italiano"; della disciplina dei divieti di espulsione e di respingimento e del ricongiungimento familiare ai sensi del D.Lgs. n. 286 del 1998, artt.19 e 29. 2.3 Infine, per quanto qui rileva, la Consulta ha mostrato di voler disattendere le censure dei giudici remittenti, i quali avevano contestato la scelta legislativa di penalizzazione di condotte, poste in essere da cittadini stranieri, nella prospettiva di ottenerne, tramite la declaratoria di illegittimità costituzionale, l'espunzione dall'ordinamento penale;
al riguardo è stato ribadito il principio, consolidato nella giurisprudenza costituzionale, secondo il quale l'incriminazione delle condotte intesa quale individuazione di ciò che va punito e delle modalità e delle forme del trattamento sanzionatorio costituiscono patrimonio esclusivo del potere legislativo, soggetto al sindacato di costituzionalità soltanto a fronte di scelte "arbitrarie o irragionevoli" (C.C. n. 47/2010; 41/2009 e 23/2009). Si è quindi escluso che la norma scrutinata punisca la mera condizione personale e sociale dell'individuo in sè, ossia la nazionalità straniera e l'irregolarità dell'ingresso o della permanenza nello Stato sul presupposto della presunzione della sua pericolosità sociale, avendo ad oggetto piuttosto il comportamento materiale, trasgressivo di specifiche norme vigenti dirette a regolare i flussi migratori nel territorio nazionale;
in altri termini, l'ordinamento giuridico italiano non incrimina il clandestino perché tale, ma colui che, contravvenendo alle regole stabilite per il controllo, la programmazione, la gestione dell'immigrazione di stranieri, faccia ingresso o si trattenga in assenza di titolo abilitativo, acquisendo in tal modo la condizione di clandestinità e violando il bene giuridico protetto, consistente nell'interesse dello Stato a svolgere tale controllo sul proprio territorio e sulle frontiere, quale espressione della sovranità a tutela della collettività ed in attuazione degli obblighi internazionali.

3. In conclusione, deve dunque ribadirsi la piena legittimità e validità della disposizione incriminatrice, che il Giudice di Pace ha erroneamente disapplicato sulla scorta di un'interpretazione non corretta e smentita dalle più autorevoli pronunce, anche di estrazione sovranazionale, e sul rilievo delle difficoltà di armonizzare con la direttiva rimpatri le eventuali sanzioni sostitutive applicabili in caso di condanna, senza però al contempo aver affrontato il tema della loro concreta possibilità di applicazione e della disapplicazione limitata soltanto alle norme che le prevedono e non estesa alla fonte normativa, l'art. 10 bis, del precetto e della sanzione pecuniaria irrogabile.
Per le considerazioni svolte il ricorso va accolto e la sentenza impugnata va annullata con rinvio al Giudice di Pace di Ficarolo per nuovo giudizio che dovrà tenere conto dei superiori rilievi.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al Giudice di Pace di Ficarolo.
Così deciso in Roma, il 17 luglio 2013.
Depositato in Cancelleria il 27 agosto 2013