0 1 3 9 5 / 02 AULA "A" REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO R.G.N. LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE 8070/99 SEZIONE LAVORO OGGETTO: Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: lavoro Dott. Giuseppe Ianniruberto Presidente Dott. Alberto Spanò Cons. Rel. 3916 Cron. Rep. Dott. Donato Figurelli Consigliere Ud. 7 no- Dott. Giovanni Mazzarella Consigliere vembre 2001 Dott. Guido Vidiri Consigliere ha pronunciato la seguente: SENTENZA sul ricorso proposto da: società Ferrovie dello Stato, Società di Trasporti e Servizi S.p.A., ora Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., elettivamente domi- ciliata in Roma, via di Ripetta n. 22, presso l'avv. Gerardo Vesci che la rappresenta e difende giusta delega in atti;
- ricorrente

contro

AN DA, elettivamente domiciliato in Roma, via Bonifa- cio VIII° n. 22, presso l'avv. Egidio Murolo che lo rappresenta e di- fende per delega in atti;
42516 M - controricorrente avverso la sentenza n. 46/98, decisa il 27 febbraio 1997 e pubbli- cata il 24 aprile 1998, resa dal Tribunale di Messina nel procedi- mento n. 733/96 R. G.; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 7 novembre 2001 dal Relatore Cons. Dott. Alberto Spanò; udito l'avv. Gerardo Vesci nell'interesse della società ricorren- te;
udito il P.M. che, in persona del Sostituto Procuratore Generale Giuseppe Napoletano, ha concluso per l'accoglimento del ricorso;
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con ricorso depositato in data 16 marzo 1992, AN Baldassar- re conveniva in giudizio dinanzi al Pretore di Messina in funzione di Giudice del Lavoro 1'Ente Ferrovie dello Stato, poi divenuto società Ferrovie dello Stato, Società di Trasporti e Servizi S.p.A. e di recente, in corso del giudizio di legittimità, Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., al fine di ottenere l'inquadramento nella qualifica di macchinista, in luogo di quella rivestita di aiuto macchinista, essendo stato utilizzato come secondo agente di macchina per un periodo superiore ai tre mesi. Il Giudice adito, con sentenza n. 744/96 in data 24 settembre 1996, accoglieva la domanda. Interponeva appello la società Ferrovie dello Stato e in esito il Tribunale di Messina, con sentenza n. 46/98, emessa in data 27 febbraio 1997 - 24 aprile 1998, respingeva il gravame e così, per 2 quanto rileva in questa sede, motivava la decisione. Prendeva atto della sentenza di questa Corte Suprema n. 3178/97 con la quale era stata cassata altra sentenza dello stesso Tribu- nale e osservava che nel caso in esame si era verificata appunto l'ipotesi prospettata dal Supremo Collegio nel senso che le opera- zioni di condotta dei mezzi di trazione erano state svolte "con l'assunzione di responsabilità e di autonomia proprie della quali- fica rivendicata". Osservava che dalla prova testimoniale espletata era risultato che il AN aveva svolto gli stessi compiti del macchinista "con la stessa responsabilità”. Escludeva che tale prestazione, svolta per lungo tempo e con ca- rattere di continuità, fosse stata resa contro la volontà del da- tore di lavoro, sussistendo una "prassi lavorativa che non poteva non essere avallata dal personale direttivo". Avverso la sentenza, non notificata, propone ricorso per cassazio- ne la società Ferrovie dello Stato con atto notificato in data 19 maggio 1999 con un unico complesso motivo. AN DA si costituisce con controricorso. La società ricorrente deposita memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE Con l'unico complesso motivo si denuncia, con riferimento ai nn. 3 e 5 dell'art. 360 cpc, la violazione e falsa applicazione della legge 6 febbraio 1979 n. 42, degli artt. 2 e 5 legge 10 luglio 1984 n. 292, dell'art. 116 cpc, e ancora il vizio di motivazione. 3 ✓ Si afferma al riguardo che i dipendenti aventi la qualifica di Aiuto Macchinista sono stati inseriti in un ruolo ad esaurimento ed ammessi al passaggio alla categoria superiore solo a seguito di professionale. In mancanza sono stati destinati aaccertamento svolgere i compiti di secondo agente, massima utilizzazione possi- bile, promiscuamente ai macchinisti in corso di professionalizza- zione per i quali tale impiego si traduce in una sottoutilizzazio- ne temporanea. La censura è fondata. Come questa Corte ha già affermato nelle sentenza n. 8073 del 17 agosto 1998 e n. 11683 del 19 novembre 1998, "l'art. 2 1. n. 42 del 1979 non ha soppresso il profilo professionale dell'aiuto mac- chinista, sostituendolo con quello di macchinista in corso di professionalizzazione, ma si è limitata a cancellare solo per il futuro il suddetto profilo professionale (non potendosi più as- sumere personale con tale qualifica) ed a collocare gli aiuto mac- chinisti ancora in servizio in uno specifico ruolo ad esaurimento della terza categoria, con la conseguenza che non compete agli aiuto macchinisti l'inquadramento come macchinisti in corso di retribuzione, anche in ca- professionalizzazione, né la stessa SO di espletamento delle medesime mansioni, in quanto entrambi (aiuto macchinisti e macchinisti in corso di professionalizza- zione) utilizzati come secondo macchinista, giacché tale uti- lizzazione costituisce per l'aiuto macchinista il contenuto per il normale e definitivo della sua prestazione, mentre 4 macchinista in corso di professionalizzazione rappresenta una temporanea sottoutilizzazione corrispondente ed un limitato perio- do di addestramento, dovendosi perciò escludere, come già rile- vato con la sentenza costituzionale n. 37 del 1990, l'illegitti- mità costituzionale del citato art. 2 sotto il profilo della di- sparità di trattamento tra aiuto macchinisti r.e. e macchinisti in prova." Questo Collegio non ravvisa ragioni per porre in discussione tale orientamento. Si deve solo aggiungere che l'impugnata sentenza incorre in un pa- lese vizio di motivazione là dove pretende di trarre da deposizio- ni testimoniali la prova che il AN "ha sempre svolto gli stessi compiti che svolgeva il macchinista con la stessa responsa- bilità". Invero l'assunzione di responsabilità non è un dato di fatto ma una situazione giuridica soggettiva che deve trovare la sua fonte in una disposizione di legge o contrattuale e lo svolgimento di compiti eccedenti la propria qualifica non può comportare l'assunzione della stessa responsabilità di chi di tali compiti è incaricato ma al più una responsabilità di tipo diverso, sempre da stabilirsi in esito ad una valutazione in sede amministrativa, di- sciplinare o giurisdizionale e insuscettibile di prova per testi, salvo che non vengano riferiti specifici accadimenti atti a dimo- strare che vi fu una completa assimilazione dei doveri dell'aiuto macchinista a quelli del macchinista. 5 Si deve pertanto cassare l'impugnata sentenza. Questa Corte è chiamata a decidere nel merito, non essendo neces- sario alcun giudizio di fatto. Si deve quindi, in accoglimento dell'appello proposto avverso la sentenza del Pretore di Messina, rigettare la domanda proposta dal AN. Va altresì accolta la domanda della ricorrente, intesa ad ottenere la condanna del lavoratore a restituire le somme percepite per ef- fetto delle pronunce rese nel giudizio di merito, essendo venuto meno il titolo per il conseguimento di tali importi. Si ravvisano giusti motivi per l'integrale compensazione delle spese dell'intero giudizio.

P.Q.M.

La Corte Accoglie il ricorso. Cassa l'impugnata sentenza e, decidendo nel merito, rigetta la domanda, condannando l'attore а restituire le somme percepite a seguito della sentenza pretorile. Compensa le spese dell'intero giudizio. Roma, 7 novembre 2001 Хвала зай IL PRESIDENTE IL CONSIGLIERE ESTENSORE Shill IL CANCELLER! Depoaline arto 2002 6