Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MANNINO Saverio F. - Presidente - del 18/07/2014
Dott. ORILIA Lorenzo - Consigliere - SENTENZA
Dott. DI NICOLA Vito - rel. Consigliere - N. 2453
Dott. GRAZIOSI Chiara - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SCARCELLA Alessio - Consigliere - N. 6140/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AM KH, nato in [...] il [...];
avverso la sentenza del 21/05/2013 della Corte di appello di Catania;

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere Dr. Vito Di Nicola;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dr. D'Ambrosio Vito, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. La Corte di appello di Catania, con la sentenza indicata in epigrafe, ha confermato la pronuncia emessa dal Tribunale della medesima città che aveva condannato, a seguito di giudizio abbreviato, AM KH alla pena di mesi otto di reclusione ed Euro 600,00 di multa per i reati previsti art. 61 c.p., n. 2 e art. 648 c.p. (capo a) perché al fine di procurarsi un profitto acquistava o comunque riceveva i supporti di cui al capo b) di provenienza illecita in quanto abusivamente duplicati. Con l'aggravante di aver commesso il fatto per eseguire il delitto di cui al capo b) nonché per il reato previsto dalla L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, comma 1, lett. c) e d) e L. 22 aprile 1941, n. 633, comma 2 perché vendeva e comunque poneva in commercio copie abusivamente duplicate di opere tutelate dal diritto d'autore e da diritti connessi e segnatamente n. 650 CD contenenti brani musicali. Reati accertati in Vittoria il 13 novembre 2005.

2. Per l'annullamento dell'impugnata sentenza, l'imputato ha proposto, per mezzo del difensore, ricorso per cassazione, affidando il gravame a due motivi con i quali deduce:
1) inosservanza o erronea applicazione della legge penale e in particolare della L. n. 633 del 1941, art. 171 ter (violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), sul rilievo che non vi era stato alcun atto di vendita, sicché l'infrazione andava sussunta nella citata Legge, art. 171, comma 1, ed inoltre la mancanza del contrassegno Siae non poteva assumere, in assenza di altri elementi valenza indiziaria in mancanza si qualsiasi accertamento tecnico disposto in proposito;

2) manifesta illogicità della motivazione in ordine alle richieste subordinate in punto di determinazione della pena e di applicazione delle sanzioni sostitutive (violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), sul rilievo che la pena base andava parametrata sul reato di ricettazione e non su quello previsto dalla L. n. 633 del 1941, art. 171 ter e sul rilievo che la mancata sostituzione della pena detentiva con la corrispondente pena pecuniaria era stata fondata esclusivamente sulla condizione economica del condannato che non può influire sull'an della sostituzione ma al più sul quomodo di essa. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è infondato nei limiti e sulla base delle considerazioni che seguono.

2. Quanto al primo motivo, la Corte territoriale ha precisato come il ricorrente sia stato condannato per aver ricettato (art. 648 cpv. c.p.) e detenuto per la vendita opere dell'ingegno abusivamente riprodotte con la conseguenza (L. n. 633 del 1941, art. 171, lett. c) che è stata ritenuta irrilevante la mancanza dell'apposizione del contrassegno SIAE sui supporti sequestrati, essendo in ogni caso vietata qualsiasi attività che comporti l'abusiva diffusione, riproduzione o contraffazione delle opere dell'ingegno tutelate dal diritto d'autore e la conseguente illecita detenzione. La quale è stata desunta dal fatto che il ricorrente è stato sorpreso dai militari della Guardia di Finanza mentre era intento a vendere i CD nel corso di una fiera (e tanto risulta dal testo della sentenza di primo grado) e l'abusiva duplicazione dei supporti è stata ricavata dagli elementi scaturiti dal sequestro (e tanto risulta dal testo del provvedimento impugnato) ed entrambe le risultanze non sono state specificamente criticate con i motivi del ricorso e ne' con i motivi di appello.
Il ricorrente, con i motivi di impugnazione, ha eccepito che la responsabilità penale non poteva essere ritenuta per il solo fatto che i supporti sequestrati fossero sprovvisti del contrassegno Siae e senza una consulenza tecnica che ne comprovasse la contraffazione. La Corte distrettuale - dopo aver correttamente ritenuto che il fatto in concreto contestato fosse sicuramente destinato ad essere ricondotto, come del resto ritenuto dal primo giudice, nell'alveo del precetto delineato nella L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, lett. c) - ha spiegato come non potesse produrre, in tal caso, i propri effetti la sentenza della Corte di Giustizia della Comunità Europea (8 novembre 2007 - Schwibbert) per il semplice fatto che la penale responsabilità è stata affermata indipendentemente dalla mancanza del contrassegno Siae sui supporti magnetici sequestrati. Quanto alla prova dell'abusiva duplicazione, va invece affermato che - se l'assenza del contrassegno non dimostra, sempre e comunque, l'illecita provenienza del prodotto - la prova dell'illecita duplicazione o della contraffazione può essere desunta, come nella specie, da una pluralità di elementi che la comprovano quali, ad esempio, le circostanze di tempo e di luogo della vendita (nel caso di specie nel corso di una fiera), il numero di supporti particolarmente significativo (nel caso di specie n. 650), le copertine contraffatte, il confezionamento, il tipo di supporto utilizzato, l'assenza di loghi e marchi del produttore, che concorrono a qualificare correttamente il fatto di reato, con la conseguenza, in tema di tutela penale dei diritti di autore, il giudice non ha alcun dovere di procedere a perizia o ad accertamento tecnico per stabilire l'avvenuta abusiva duplicazione e l'illegittima detenzione dei supporti magnetici per la vendita, in quanto egli può attingere tale conoscenza anche da altre fonti di prova acquisite agli atti.

3. Anche il secondo motivo è infondato anche se, sul punto relativo alla richiesta di applicazione delle sanzioni sostitutive, è necessario rettificare la motivazione.

3.1. Per quanto attiene invece alla determinazione della pena base, il motivo è nuovo e comunque la pena è stata correttamente determinata in quanto il reato di ricettazione - che diversamente da quanto sostenuto dal ricorrente è stato ritenuto come reato più grave quantunque sia stata configurata l'ipotesi del fatto di particolare tenuità - è punito (da uno a sei anni di reclusione) più gravemente rispetto al reato di cui alla L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, comma 2, (punito nella forma aggravata da un anno a quattro anni di reclusione).
Sul punto, le Sezioni Unite Penali hanno recentemente affermato che, in tema di reato continuato, la violazione più grave va individuata in astratto in base alla pena edittale prevista per il reato ritenuto dal giudice in rapporto alle singole circostanze in cui la fattispecie si è manifestata e all'eventuale giudizio di comparazione fra di esse (Sez. U, n. 25939 del 28/02/2013, P.G. in proc. Ciabotti e altro, Rv. 255347).
Ne consegue l'infondatezza del rilievo.

3.2. Quanto infine alla doglianza circa la motivazione adottata dalla Corte etnea per negare la sostituzione della pena detentiva con la corrispondente pena pecuniaria, la Corte deve procedere, ai sensi dell'art. 619 c.p.p., comma 1, a correggere l'errore di diritto contenuto nella sentenza impugnata e ciò in quanto tale errore non ha avuto influenza decisiva sul dispositivo.
La Corte di appello, pur non formulando alcun giudizio sulle condizioni economiche del ricorrente, ha tuttavia motivato nel senso che, in ordine alla richiesta conversione della pena detentiva in pena pecuniaria, la stessa andasse rigettata sussistendo ragioni valide per ritenere che l'imputato si sarebbe sottratto al pagamento della sanzione pecuniaria.
Va sul punto osservato come le Sezioni Unite - sul rilievo che nell'esercitare il potere discrezionale di sostituire le pene detentive brevi con le pene pecuniarie corrispondenti, il giudice deve tenere conto dei criteri indicati nell'art. 133 c.p., tra i quali è compreso quello delle condizioni di vita individuale, familiare e sociale dell'imputato, ma non quello delle sue condizioni economiche - abbiano affermato che la sostituzione della pena detentiva con quella pecuniaria è consentita anche in relazione a condanna inflitta a persona in condizioni economiche disagiate, in quanto la prognosi di inadempimento, ostativa alla sostituzione in forza della L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 58, comma 2, ("Modifiche al sistema penale"), si riferisce soltanto alle pene sostitutive di quella detentiva accompagnate da prescrizioni, ossia alla semidetenzione e alla libertà controllata, e non alla pena pecuniaria sostitutiva, che non prevede alcuna particolare prescrizione (Cass. Sez. U, n. 24476 del 22.4.2010, Gagliardi, Rv 247274).
Nel caso in esame, siccome la durata della pena detentiva è stata determinata oltre il limite di sei mesi di reclusione, anche tenuto conto, come si vedrà, della disciplina del reato continuato (ex L. n. 689 del 1981, art. 53, u.c.) il giudice non poteva sostituire la pena detentiva irrogata con la corrispondente pena pecuniaria. Il ricorrente, con i motivi di appello, aveva infatti correttamente chiesto la riduzione della pena complessivamente inflitta in modo da rientrare nei limiti previsti dalla L. n. 689 del 1981, art. 53 e, all'esito della rideterminazione, aveva coerentemente chiesto la sostituzione della pena detentiva con la corrispondente pena pecuniaria.
Tuttavia la Corte territoriale non ha accolto il motivo principale ed ha confermato la sentenza impugnata anche con riferimento alla determinazione della pena la cui soglia è perciò restata superiore ai sei mesi di reclusione, quanto al reato ritenuto più grave e tenuto anche conto della diminuente del rito, che rileva in considerazione della natura sostanziale della diminuente premiale per il rito abbreviato predicata dalla CEDU nella sentenza in data 17 settembre 2009 (caso Scoppola c. Italia). Va segnalato che il cit. art. 53, u.c. prescrive che, "nei casi previsti dall'art. 81 c.p., quando per ciascun reato è consentita la sostituzione della pena detentiva, si tiene conto dei limiti indicati nel comma 1 soltanto per la pena che dovrebbe infliggersi per il reato più grave".
Ne consegue che il giudice, nei casi previsti dall'art. 81 c.p., deve far riferimento, per stabilire la possibilità della sostituzione, a quella pena che dovrebbe infliggere in concreto per il reato più grave, come se questo fosse l'unico oggetto del giudizio. Perciò, in presenza di procedimenti speciali (rito abbreviato e patteggiamento), il giudizio sulla possibilità di sostituire la pena detentiva breve ai sensi della L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 53, deve essere fatto con riferimento alla quantificazione della pena risultante all'esito della diminuzione di un terzo della pena da irrogare in concreto, e perciò dopo l'aumento determinato dalla continuazione. Ciò in deroga al principio stabilito dalla L. n. 689 del 1981, art. 53, u.c., che prevede come riferimento la pena per il reato più grave prima dell'aumento per la continuazione. Tale trattamento, derivante dalla disciplina specifica dei procedimenti speciali, costituisce una situazione di maggior favore per l'imputato ed è coerente con la funzione deflattiva attribuita a tali riti (Sez. 3, n. 2070 del 02/06/1999, P.G. in proc. Erminio, Rv. 215068) e non trova alcuna controindicazione nella circostanza che la riduzione di pena conseguente alla scelta del rito abbreviato si applica dopo che la pena è stata determinata in osservanza delle norme sul concorso di reati e di pene stabilite dall'art. 71 c.p., ss. (Sez. U, n. 45583 del 25/10/2007, P.G. in proc. PE e altri, Rv. 237692). Nella specie la pena detentiva applicata in concreto, dopo la diminuente per il rito, è stata di sei mesi e venti giorni di reclusione (10 mesi di reclusione diminuita di un terzo) e quindi non poteva essere sostituita con la corrispondente pena pecuniaria ai sensi della L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 53. Ne deriva che, previa rettificazione dell'errore di diritto nel senso innanzi precisato, anche il secondo motivo di gravame va nel suo complesso respinto.
Ne consegue il rigetto del ricorso e la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 18 luglio 2014.
Depositato in Cancelleria il 4 novembre 2014