REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE 07 952/03 Oggetto CONTO CORRENTE BANCARIO - PROVA - FIDEIUSSIONE OMNIBUS Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: R.G.N. 2092/97 Dott. Angelo GRIECO Presidente Dott. Maria Gabriella LUCCIOLI Consigliere PLENTEDA Rel. Consigliere 17578 Cron. Dott. Donato Consigliere Rep.2078 Dott. Mario ADAMO Ud.09/12/2002 BONOMO Consigliere Dott. Massimo ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: ESVIMER-ENTE SVILUPPO MERIDIONALE SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore (SC PE IN elettivamente domiciliati in PROPRIO, CERULLO RITA, 31, presso l'avvocato INGLESE ROMA VIA G.M. LANCISI rappresenta e difende, giusta CARLO LEONE, che li procura in calce al ricorso;
ricorrente

contro

COMIT SPA, in persona dei legali rappresentanti pro tempore elettivamente domiciliata in ROMA VIA 2002 CRESCENZIO 911 presso l'avvocato LAGOZINO NICOLA, 2295 rappresentata e difesa dall'avvocato BOVE LUCIO, giusta procura speciale per Notaio Adolfo Branca di Napoli rep. 73617 dell'11 marzo 1997; controricorrente - avverso la sentenza n. 2378/95 della Corte d'Appello di NAPOLI, depositata il 20/12/95; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/12/2002 dal Consigliere Dott. Donato PLENTEDA;
udito per il resistente l'Avvocato Sperati per delega dell'Avvocato Bove depositata in udienza che ha chiesto il rigetto del ricorso o la sua inammissibilità; udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonietta CARESTIA che ha concluso per il rigetto del ricorso;
Svolgimento del processo Con distinti atti di citazione -poi riuniti del 31.3.1989 la società IM, CO IU e Ce- rullo TA proposero opposizione al decreto ingiuntivo ड W1 emesso dal Presidente del Tribunale di Napoli ad istan- za della Banca Commerciale Italiana, per il pagamento di complessive L. 280.091.077, oltre interessi conven- zionali a carico della prima, quale obbligata prin- cipale, e degli altri quali fideiussori dovute, quan- to a L. 142.967.042, per scoperto di conto corrente, quanto a L. 134.624.035 per cambiali insolute e quanto 2 a L.

2.500.000 per una fideiussione in favore della Am- ministrazione delle Poste e Telecomunicazioni. Dedussero gli opponenti la inesistenza del contrat- di conto corrente, la eccessività degli interessi to praticati, la mancanza di prova della entità del credi- to alla chiusura del conto, mai avvenuta e comunque la sua indeterminatezza, in quanto gli estratti conto era- no stati tempestivamente impugnati. CO e LO, inoltre, dedussero di non avere mai sottoscritto la fi- deiussione omnibus e ne eccepirono in ogni caso la nul- lità per indeterminatezza dell'oggetto. Conclusero, pertanto, gli opponenti per la revoca della ingiunzione, la cancellazione della trascrizione delle ipoteche, iscritte in forza del decreto ingiunti- vo dichiarato provvisoriamente esecutivo, e la condanna della opposta al risarcimento del danno-. La Banca resistette alla opposizione e propose ul- teriore domanda di condanna della IM al pagamento มา di L. 1.626.838, oltre interessi, in forza di decreto ingiuntivo ottenuto nei confronti della società Brokers Italia e C. s.p.a., dalla cui liquidazione e trasforma- zione era derivata la IM. Il tribunale con sentenza 17.12.1993 respinse la opposizione e la ulteriore domanda della opposta, rite- nendo: che il contratto di conto corrente fosse stato 19 3 provato dalla Comit, al pari dello sconto cambiario;
che provati fossero anche il recesso da quel contratto e la relativa fideiussione;
che fosse mancata la tempe- stiva e specifica contestazione della misura degli in- teressi e che essa fosse desumibile dall'estratto delle scritture contabili della Banca, munite di certifica- zione notarile di autenticità; che l'oggetto della ga- ranzia fosse determinabile per relationem;
che anche la fideiussione della Comit per conto della società oppo- nente era stata provata;
che, infine, fosse mancata la prova della derivazione della IM dalla Brokers. La sentenza fu impugnata dagli opponenti e in via incidentale dalla convenuta. La Corte di Appello di Napoli, con sentenza 20.12.1995, accolse in parte l'appello principale, re- vocò il decreto ingiuntivo ma condannò gli opponenti al pagamento in solido di L. 277.591.077, oltre interessi al 13,50%, dall'11.3.1989; accolse l'incidentale e con- dannò, ulteriormente, i predetti a L. 1.162.283, oltre interessi legali dal 6.1.1981 e alle spese processuali di entrambi i gradi che compensò per un quinto. Ha ritenuto la corte di merito che la sentenza im- pugnata fosse stata adeguatamente motivata, tranne che per la fideiussione prestata dalla Comit. Quanto alla prova del contratto di conto corrente con sconto cam- 4 इ biario, l'ha desunta, oltrechè dall'estratto certifica- to da notaio, dal telex 11.7.1988 della IM, che aveva fatto riferimento al conto e alle operazioni ef- fettuate e ancora in corso di sconto di titoli e di as- segni, il cui numero e la cui entità erano documentate dall'elenco dei titoli e dalle relative distinte di versamento. Della fideiussione omnibus del 4.11.1986 ha tratto la prova dalla copia dell'atto corredata da attestazio- ne notarile di conformità ed ha ritenuto che non fosse autorizzabile la querela di falso proposta dal CO in primo grado, in quanto, come era stato a suo tempo rilevato dal giudice istruttore, l'assunto del quere- lante non era tecnicamente dimostrabile. Di tale fideiussione ha escluso la nullità, poiché anteriore alla modificazione dell'art. 1938 c.C. e per- ché aveva avuto un oggetto determinabile per relationem alle obbligazioni assunte verso la banca dal debitore garantito. Con riguardo agli estratti conto ha rilevato che la contestazione degli appellanti era stata generica, come generica era stata quella sulla misura degli interessi, che era stata conforme all'art. 7 del contratto di con- to corrente, il quale, per essere stato anteriore alla legge 17.2.1992 n. 154 e al T. U.

1.9.1993 n. 385 delle 5 leggi in materia bancaria, risultava legittimo. Circa, poi, il recesso della banca, ha giudicato inammissibile la prova per testi richiesta, per essere stata formulata in termini tali da non consentire la controprova. На, invece, ritenuto fondato l'appello principale con riguardo alla fideiussione prestata dalla Banca al Ministero delle Poste, per il fatto che nessun esborso essa aveva effettuato;
del pari fondato ha ritenuto l'appello incidentale, avendo accertato che la IM era succeduta alla società Reliance Broker Italia e Co. s..p.a., che aveva modificato la denominazione sociale in Brokers Italia e Co. s.p.a., era stata poi posta in liquidazione e, una volta che questa era stata revoca- ta, aveva modificato quella denominazione in IM, Ente Sviluppo Meridionale s.p.a.; per l'effetto ha con- dannato la società, il CO e la LO a pagare la somma di L.

1.162.283 oltre interessi. Propongono ricorso per cassazione la società Esvi- mer, CO IU e LO TA, con cinque moti- vi;
resiste con controricorso la Banca Commerciale Ita- liana. Le parti hanno depositato memorie. Motivi della decisione 6 ch Con il primo motivo i ricorrenti denunziano "la violazione e falsa applicazione di norme di diritto art. 360 n. 3 c.p.c., in relazione all'art. 111 Cost." e "la omessa istruttoria inesistenza dei presupposti - in fatto e in diritto". Lamentano che la sentenza sia stata resa senza che fosse stata esaminata la possibilità di sanare quella che era emersa come omissione della Banca, in relazione al deposito del suo fascicolo, al suo smarrimento e al- la omessa ricostruzione del titolo e di pronunciare sulla rilevata incompletezza del fascicolo, nel quale era mancata persino la intera documentazione posta a base del ricorso per ingiunzione. Ed erano state respinte le richieste dei mezzi istruttori - prova testimoniale a consulenza tecnica - senza alcuna motivazione. Lamentano ancora che la corte di appello abbia man- ca di esaminare i documenti prodotti in primo grado, tant'è che era mancato qualunque accenno alla attività espletata in quel giudizio e si era persino omesso di acquisire il fascicolo di primo grado e quello del pro- cedimento monitorio. Tanto avrebbe determinato la nul- lità del giudizio di appello e della relativa decisio- ne, a cagione della privazione del diritto di difesa "per violazione del principio fondamentale delle fonti di prova e del diritto di acquisizione della prova". 7 н Con il secondo motivo è denunziata la violazione e falsa applicazione dell'art. 360 n.3 in relazione agli artt. 101, 113, 115 e 116 c.p.c.. Lamentano i ricorren- ti la mancata ammissione dei mezzi di prova richiesti "compresa quella relativa alla proposizione della que- rela di falso avanzata dal CO IU". Con il terzo motivo sono denunziate la violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 C.C., unitamente al vizio di motivazione. Rilevano i ricorrenti la illegit- timità della condanna confermata dalla corte territo- riale, al pagamento di L. 134.624.035 per lo sconto delle cambiali, perchè non erano stati prodotti i tito- li originali, nemmeno in sede di ingiunzione (contrariamente a quanto sostenuto dalla corte di ap- pello) e perchè comunque la Comit, che aveva dedotto la loro perdita incolpevole, per sottrazione e smarrimen- non aveva provveduto all'ammortamento. to, La motivazione a riguardo sarebbe viziata, perché stata elusa la necessità dei titoli originali ai era fini della prova del credito, valorizzando l'elenco dei दु titoli e le relative distinte di versamento, per rite- nere provati il numero e l'entità delle operazioni;
omettendo così di considerare che non si trattava di provare le operazioni di sconto, ma se di esse fosse residuato il vantato credito della banca, e che le fo- Ich 8 tocopie, quand' anche fossero state conformi agli origi- nali, potevano provare che le cambiali erano state versate alla banca per lo sconto, ma non anche che non fossero state poi pagate, a tal fine giovando solo la esibizione degli originali o del decreto di ammortamen- to. Lamentano ancora che la corte di merito non abbia considerato il fatto decisivo che lo sconto degli ef- fetti era collegato al contratto di conto corrente, sul quale affluivano come versamenti gli importi dei titoli scontati e come prelevamenti quelli delle cambiali in- solute;
tanto aveva portato a non rilevare che il cre- dito della Comit per lo scoperto di conto corrente, pa- ri a L. 142.967.042, comprendeva l'importo dello sconto effetti di L. 134.624.035. Con il IV° motivo i ricorrenti denunziano la viola- zione dell'art. 1938 C.C. e il vizio di motivazione. Addebitano alla corte territoriale di non avere appli- cato l'ius superveniens della L. 154/1992, che aveva prodotto la nullità della fideiussione omnibus, e dell'art. 17 della convenzione di conto corrente, in ordine alla misura degli interessi, e di non averla ri- dotta, in applicazione del divieto dell'anatocismo. Con il quinto la denunzia è riferita al vizio di motivazione sulla esclusione dei mezzi di prova e in 9 не -- - particolare della consulenza tecnica contabile;
si la- menta inoltre la omessa considerazione della prova su fatti decisivi. Osservano i ricorrenti che la consulen- za tecnica avrebbe fatto accertare se i calcoli compiu- ti dalla banca erano corretti, se nel conto corrente era incluso lo sconto cambiario e l'anatocismo; censu- rano infine la mancata considerazione della richiesta di prova testimoniale formulata in sede di precisazione delle conclusioni. L'ordinanza 12.X.1999 di questa Corte, che aveva disposto il rinvio a nuovo ruolo della causa per l'acquisizione del fascicolo di primo grado, può essere revocata, non essendo quelle risultanze processuali utili alla definizione della controversia. Nessuno dei motivi di censura merita di essere ac- colto. Va in punto di fatto, preliminarmente, rilevato che la pretesa di credito vantata dalla Banca Commerciale 5 Italiana e oggetto della ingiunzione nei confronti del- la obbligata principale IM e dei suoi fideiussori CO IU e LO TA, fu fondata su uno scoperto di conto corrente, su cambiali insolute e su una fideiussione prestata dall'Istituto di credito in favore della Amministrazione PP.TT.. La opposizione degli odierni ricorrenti alla in- 10 giunzione fu giustificata, come risulta dalla incontra- stata esposizione dei fatti, resa nella impugnata sen- tenza, dalla supposta inesistenza del contratto di con- to corrente;
dalla eccessività degli interessi pratica- ti;
dalla mancanza di prova della entità del credito alla chiusura del conto, peraltro mai avvenuta;
dalla indeterminatezza del credito, per essere stati gli estratti conto impugnati. Infine dai due fideiussori fu riferita alla inesistenza del contratto di fideiussione e comunque alla sua nullità, perché omnibus e indeter- minata. Dal tenore della decisione di primo grado, così co- . me riportato nella predetta sentenza, si desume, altre- sì, che fu contestata dagli opponenti anche la esisten- za del credito derivante dallo sconto delle cambiali, per essere stati i titoli prodotti in fotocopia. Tale essendo, per quanto qui ancora rileva, il the- ma decidendum, sul quale la corte di merito ha avuto 5 ragione di soffermarsi, fornendo specifica motivazione alla decisione assunta su ciascuno degli aspetti anco- ra interessati dalla censura, alcune delle doglianze, per come più appresso si dirà, sono inammissibili;
al- tre sollecitano una rivalutazione delle risultanze di prova, criticando quella compiuta dalla corte territo- riale e, dunque, proponendo un esame di merito non con- 11 sentito al giudice di legittimità; altre, infin e, sono manifestamente infondate, laddove deducono vizi di mo- tivazione del tutto insussistenti. I primi due motivi, che vanno esaminati congiunta- mente, perché propongono la medesima censura, espongono in termini, peraltro assolutamente generici, doglianze per supposte carenze istruttorie, con riguardo alla in- completezza del fascicolo di parte avversa, alla assen- di mezzi za di documenti, alla mancata ammissione istruttori, all'omesso esame dei documenti del giudizio di primo grado Essi contengono richiami ridondanti e confusi ai vari passaggi dei gradi di merito, con incomprensibili asserti su pretesi contrasti del "processo in esame.... e la normativa in materia di costituzione delle parti, del deposito e della notifica degli atti nelle pre- 11scritte forme"; sulla lacunosità della motivazione e la conseguente illegittimità della sentenza impugnata, perché il giudice di merito è tenuto a motivare adegua- 5 tamente la scelta delle più gravi tra le sanzioni pro- cessuali in materia di accoglimento di appello". Nessun accenno è dato rinvenire nell'epigrafe, né del primo né del secondo motivo, a vizi della motiva- zione, che sarebbero comunque indecifrabili, perché non н riferiti a specifici passaggi argomentativi della sen- 12 tenza impugnata;
la censura in sostanza indugia sulla generica critica alla motivazione "non suffragata da valida tesi e contraddetta da fatti reali com e l'irregolarità e la irritualità della ricostruzione del titolo (che titolo non era e non è perché così come è fatto e come è stato notificato è privo di qualsiasi elemento giuridico e di validità documentale) che non è rispondente alle prescrizioni di legge per il che si doveva far luogo ad un procedimento di ammortamento di titoli per ottenere una equivalenza giuridica di una pretesa creditoria che si assume di avere in forza di cambiali non pagate..."; sino a concludere che si doveva- no ammettere "1 tutti i mezzi di prova richiesti.... e uniformarsi alla regolarità processuale prescritta dal c.p.c. mediante termine da concedere alle parti che si sono difese anche nel merito su cui i giudici di I° e II° grado potevano e dovevano decidere, per sanare numerosi vizi riscontrati o palesemente riscontrabili". इ La formulazione della censura, che si è ritenuto di riprodurre in larga parte per evidenziarne la incon- gruenza, anche sul piano della corrispondenza ad alcune delle norme richiamate, quali gli artt., 101 e 113 c.p.c., di cui pure si è denunziata la violazione, carente del capitolato di prova, necessario per valuta- re la decisività del mezzo istruttorio, dell'oggetto e 13 dei termini della querela di falso, delle esigenze pro- cessuali per le quali la indagine tecnica avrebbe dovu- to essere disposta, ed è comunque avulsa dalle ragioni della decisione impugnata, sicché manca persino di ri- sultare uno specifico mezzo, come avrebbe dovuto, ai sensi dell'art. 366 c.p.c.. La corte territoriale ha, comunque, sui singoli controversi fornito argomentate risposte, rile- punti vando in particolare, quanto ai contratti di conto cor- rente e di sconto di effetti e assegni e alla fideius- sione rilasciata alla Comit dal CO e dalla Cerul- lo, che " nel caso in esame, pur mancando il documento, perché sottratto о smarrito eventi questi non ascri- vibili a colpa del creditore esiste tuttavia prova della operazione giuridica che nel documento si è espressa". Ed ha aggiunto "per ciò che concerne il contratto di c/c, non solo esiste agli atti l'estratto conto con certificazione notarile delle firme dei funzionari che hanno sottoscritto l'estratto, il che presuppone l'esistenza del contratto, ma si rinviene negli atti stessi il telex 11.7.1988 che, facendo riferimento al conto " a noi intestato" vale a dire all'IM e ad operazioni effettuate e/o ancora in corso di sconto ti- toli e assegni, rappresenta un documento dotato di ef- 14 ficacia probatoria incontrovertibile, tenuto conto del- la sua provenienza, che dà contezza del rapporto esi- stente tra l'IM e la Comit"; subito dopo precisan- "do, quanto allo sconto, che il numero e l'entità del- le operazioni di sconto sono documentate dall'elenco dei titoli e delle relative distinte di versamento"; e che la fideiussione omnibus "rilasciata il 4.11.1986 alla Comit.... è desumibile dalla copia dell'atto corre- data da attestazione notarile di conformità, laddove la querela di falso proposta dal CO all'udienza del 30.6.1988 del giudizio di primo grado non può essere autorizzata, in quanto, come già rilevato dall'Istruttore, l'assunto del querelante è indimostra- bile", precisazione cui è seguita la specificazione delle ragioni di tale indimostrabilità. Sicché la doglianza, per quanto attiene ai primi due motivi, lungi dal tener conto di quelle ragioni e censurarle nei termini consentiti dall'esperito grava- me, si limita a manifestare il disappunto per le con- clusioni cui la sentenza perviene. Miglior sorte non può avere il terzo motivo, che si articola su due punti;
dapprima attraverso la contesta- zione della condanna al pagamento della somma portata dalle cambiali, che non sarebbero state prodotte in originale, nemmeno con il ricorso per ingiunzione, e la 15 cui presenza sarebbe stata necessaria per verificare se dalle operazioni di sconto "fosse effettivamente re- siduato il vantato credito della Banca verso la cliente IM che aveva passato i titoli allo sconto, per ef- fetto degli insoluti", posto che le fotocopie "potevano dimostrare che quelle cambiali erano state passate alla Banca per lo sconto, ma non che poi non siano state pa- gate, proprio perché il mancato pagamento può essere dimostrato solo dietro presentazione dei titoli origi- nali o di un decreto di ammortamento degli stessi". Quindi, con il rilievo che lo sconto degli effetti era collegato al contratto di conto corrente, sul quale F affluivano come versamenti gli importi dei titoli scon- tati e come prelevamenti quelli delle cambiali insolu- te. Tanto la corte territoriale avrebbe omesso di con- siderare e così di tener conto che il credito per 10 scoperto di c/c comprendeva già quello dello sconto cambiario. Quanto al primo aspetto, ciò che è stato prima os- servato, in ordine all'accertamento compiuto dalla sen- tenza impugnata dei contratti e delle risultanze finali Ž della debitoria, dispensa da ulteriori rilievi;
va ag- giunto che la affermazione circa la mancata produzione degli originali dei titoli di credito in sede monitoria è palesemente gratuita, solo che si consideri che il صدرم 16 primo giudice aveva accertato, come riferisce la sen- tenza impugnata, che "la documentazione a corredo del ricorso per decreto ingiuntivo era andata smarrita in- sieme con l'originale del decreto opposto presso l'Ufficio del Registro", senza che sul punto fossero insorte specifiche contestazioni in grado di appello. Quanto, invece, alla affermazione che la mancanza degli originali provava che le cambiali erano state passate per lo sconto ma non che poi non siano state" più pagate", la tesi costituisce lo stravolgimento dei principi sull'onere della prova, allorché addebita al creditore, tale essendo la Banca con l'operazione di sconto, di provare la inesistenza del fatto estintivo, attraverso circostanze negative, e cioè il mancato pa- gamento dei titoli, incombendo, al contrario, al debi- tore di fornire la prova che gli obbligati cambiari avessero, medio tempore e cioè nel corso del giudizio, estinto le obbligazioni, una volta accertato che le W cambiali erano state in originale depositate con il ri- corso per ingiunzione. Quanto alla deduzione che l'operazione passiva del- lo sconto degli effetti era rifluita sul conto corren- te, l'assoluta sua novità è ragione di inammissibilità. Del quarto motivo è del pari inammissibile la se- conda parte, circa il divieto di anatocismo, sul quale н 17 è mancata qualunque doglianza nei gradi di merito, in cui la contestazione è stata riferita non alla capita- lizzazione trimestrale degli interessi, ma alla ecces- sività del tasso applicato, in ordine al quale la sen- tenza impugnata ha peraltro rilevato da un lato la ge- nericità delle contestazioni e dall'altro la correttez- za del richiamo agli usi, in relazione alla disciplina normativa dell'epoca. Per ciò che attiene alla prima deduzione, circa la mancata applicazione retroattiva della legge n. 154/1992, anch'essa affetta da inammissibilità - per " illegittima- l'apoditticità dell'assunto secondo cui mente la corte di appello ha negato l'applicazione del- lo ius superveniens al caso di specie, escludendo la nullità della fideiussione omnibus.... e dell'art. 7 com- ma II° del contratto di conto corrente in ordine alla misura degli interessi, rispettivamente alla luce dell'art. 1936 nuovo testo C.C. e in forza della 1. 154/1992" va comunque osservato che la corte di meri- to, la cui statuizione si conforma a giurisprudenza consolidata (Cass.4801/2000; 7603/1997;12743/1999; 9777/1993), ha rilevato che per essere sorta anterior- mente alla modifica dell'art. 1938 c.c., la fideiussio- ne, il cui oggetto era determinato per relationem, era 18 HG pienamente legittima;
del pari e per le stesse ragioni legittima ha giudicato la relatio agli usi. Il quinto motivo costituisce la riedizione dei pri- mi due;
in ordine ai quali si osservata la assenza nel ricorso in violazione del principio di autosuffi- cienza dei capitoli di prova, che porta alla inammis- sibilità di quella deduzione, quanto di quella sulla consulenza tecnica, che la sentenza impugnata ha esclu- SO, a fronte della genericità delle contestazioni sulla misura degli interessi;
mentre improponibile è la esi- genza di verificare che sul conto corrente non siano confluite le passività dello sconto, per quanto prima rilevato, circa la novità di siffatta deduzione. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano a carico dei ricorrenti in solido in Euro 6.000,00 per onorari ed Euro 100 per esborsi. a m o R e n o i z a r t s

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali in Euro 6.000,00 per onorari ed Euro 100 per esborsi. Roma 9.12.2002. Il Consigliere estensore Il Presidente a [...]e d CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE 2 CANCELLIERE Prima Sezione Civile Domenicula Plaidla Depositato in Cancelleria 21 MAG. 2089 IL CANCELLIE 19