19643-19 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE PRIMA SEZIONE PENALE Composta da: ANTONELLA PATRIZIA MAZZEI Presidente Sent. n. sez. 1087/2019 CC 02/04/2019- ENRICO GIUSEPPE SANDRINI -Relatore- R.G.N. 42728/2018 DOMENICO SI AN CH RA ALIFFI ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: AT ME nato a [...] il [...] avverso l'ordinanza del 05/09/2018 della CORTE APPELLO di MESSINA udita la relazione svolta dal Consigliere ENRICO GIUSEPPE SANDRINI;
lette le conclusioni del PG Pietro Gaeta che ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata RITENUTO IN FATTO 1. Con l'ordinanza indicata in rubrica la Corte d'appello di Messina ha dichiarato inammissibile l'appello proposto da NC EL avverso la sentenza in data 20.04.2010 con cui il GUP del Tribunale, in sede, aveva condannato l'imputato alla pena di anni uno di reclusione, in considerazione della genericità dei motivi di gravame censuranti il giudizio di responsabilità e il trattamento sanzionatorio.

2. Ricorre per cassazione NC EL, a mezzo del difensore, deducendo due motivi di doglianza, coi quali lamenta: violazione dell'art. 34 comma 1 cod.proc.pen. e nullità dell'ordinanza impugnata, perché pronunciata da un collegio di cui faceva parte il medesimo giudice che aveva emesso la sentenza di primo grado, nella persona della dott.ssa AR ES NA, con conseguente lesione del principio della imparzialità e terzietà del giudice;
rileva l'impossibilità dell'interessato di presentare istanza di ricusazione del giudice che non si era astenuto, pur in presenza di una causa di incompatibilità, per effetto della natura de plano dell'ordinanza camerale pronunciata senza previo avviso alle parti;
violazione di legge e mancanza di motivazione a fronte della natura specifica delle doglianze espresse nell'atto di appello.

3. Il Procuratore Generale presso questa Corte ha rassegnato conclusioni scritte, con cui chiede l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il primo motivo di ricorso è fondato, nei termini e agli effetti che seguono, e il suo accoglimento determina l'assorbimento della seconda ragione di doglianza del NC.

2. Risulta ex actis che la dottoressa AR ES NA, giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Messina che aveva pronunciato in data 20.04.2010, all'esito del giudizio abbreviato di primo grado, la sentenza di condanna di NC EL alla pena di anni uno di reclusione, ha concorso a comporre il collegio della Corte d'appello di Messina che ha emesso l'ordinanza impugnata, con la quale è stato dichiarato inammissibile l'appello proposto dall'imputato avverso la decisione di primo grado. L'accertata esistenza della ragione di incompatibilità prevista dall'art. 34 comma 1 cod.proc.pen., che imponeva alla dottoressa NA di astenersi, ex art. 36 comma 1 lett. g) del codice di rito, dall'esercitare le funzioni di giudice d'appello nel medesimo procedimento, costituiva causa di ricusazione del giudice non astenutosi (art. 37 comma 1 lett. a), che tuttavia come esattamente rilevato la parte interessata era impossibilitata a far valere dal ricorrente - tempestivamente, prima dell'emissione del provvedimento che ha conclamato la س ا causa di ricusazione, perché l'ordinanza che ha definito il grado d'appello, dichiarando inammissibile l'impugnazione, è stata pronunciata de plano, in assenza di previo contraddittorio tra le parti;
soltanto a seguito della notificazione dell'ordinanza de qua, infatti, l'imputato è venuto a conoscenza che la stessa era stata pronunciata col concorso di un giudice incompatibile perché coincidente con quello che aveva emesso la sentenza di primo grado.

3. Costituisce affermazione risalente, nella giurisprudenza di questa Corte, che l'esistenza di una causa di incompatibilità, non incidendo sui requisiti di capacità del giudice, non determina, in via di principio, la nullità del provvedimento adottato dal giudice incompatibile, ma costituisce motivo di ricusazione, da farsi valere con la specifica procedura prevista dagli artt. 37 e segg. del codice di rito;
né ha incidenza sulla capacità del giudice, sempre in via di principio, la violazione del dovere di astensione, che non è causa di nullità generale e assoluta ai sensi dell'art. 178, comma 1, lett. a), cod.proc.pen., deducibile come motivo di impugnazione della sentenza pronunciata col concorso del giudice incompatibile, ma costituisce esclusiva ragione, per la parte interessata, di ricusazione del giudice non astenutosi (ex plurimis, Sez. Un. n. 5 del 17/04/1996, Rv. 204464; Sez. Un. n. 23 del 24/11/1999, Rv. 215097). Detti principi devono essere coordinati, peraltro, con quello, parimenti affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte, per cui, una volta proposta dalla parte interessata la dichiarazione di ricusazione, la violazione - da parte del giudice nei cui confronti la ricusazione sia stata accolta del divieto, stabilito dall'art. 42 - comma 1 cod. proc.pen., di compiere alcun atto del procedimento, comporta la nullità della decisione che il giudice abbia ciononostante pronunciato (o concorso a pronunciare), ai sensi dell'art. 178, comma 1, lett. a), del codice di rito, nullità che è destinata a prodursi anche nel caso di violazione dell'art. 37, comma 2, cod.proc.pen., allorché il giudice ricusato non si sia astenuto dal pronunciare sentenza e la ricusazione sia stata (solo) successivamente accolta (Sez. Un. n. 23122 del 27/01/2011, Rv. 249734). Dalla ricognizione del sistema così sommariamente operata, emerge dunque che l'inosservanza del dovere di astensione gravante sul giudice nei casi previsti dall'art. 36 cod. proc.pen., tra i quali rientra per quanto qui interessa - l'incompatibilità derivante dal compimento degli atti del procedimento indicati nell'art. 34, deve essere fatta valere ad iniziativa della parte interessata mediante l'istituto della ricusazione, non essendo altrimenti sanzionabile sul piano processuale;
una volta, tuttavia, che la ricusazione sia stata proposta e sia stata accolta, la sentenza pronunciata dal giudice (o col concorso del giudice) che era tenuto ad astenersi è affetta da nullità assoluta e insanabile, rilevabile anche a posteriori nel caso in cui la pronuncia giudiziale che accoglie la سا 2 ricusazione intervenga in un momento successivo a quello della sentenza pregiudicata, in quanto il rispetto dei principi dell'imparzialità e della terzietà del giudice costituisce requisito indefettibile dell'esercizio della funzione giurisdizionale, che trova immediato fondamento costituzionale nell'art. 111, secondo comma, Cost.

4. La lettura coordinata dei principi sopra enunciati esclude che possa rimanere priva di tutela la legittima pretesa della parte di far valere la causa di incompatibilità, che avrebbe imposto al giudice di astenersi dalla decisione idonea a definire il grado del giudizio, allorché come nel caso in esame la ragione di incompatibilità, e la correlata violazione del dovere di astensione, si siano manifestate e siano state rese conoscibili all'interessato soltanto attraverso la pronuncia (e la comunicazione) del provvedimento decisorio, avvenuta "parte inaudita", in tal modo pregiudicando definitivamente la facoltà di ricusazione del giudice di cui la parte si sarebbe avvalsa se fosse stata posta in grado di conoscerne preventivamente le ragioni motive. Nel caso di specie, infatti, è proprio (e solo) la pronuncia de plano della decisione resa col concorso del giudice incompatibile a realizzare il pregiudizio dei principi di terzietà e imparzialità del giudice, tutelati nell'art. 111, secondo comma, Cost., rendendo impraticabile, perché ormai inutile, la procedura di ricusazione preventiva prevista dagli artt. 37 e segg. cod.proc.pen.; di conseguenza, l'unico rimedio esperibile dalla parte, che non intenda rinunciare a far valere la causa di incompatibilità, è costituito in questo specifico caso dall'impugnazione della - decisione pregiudicata, nella quale è destinata a convertirsi la causa di ricusazione, diretta a far rilevare la nullità assoluta del provvedimento giudiziale che si sarebbe prodotta se l'interessato fosse stato in grado di proporre tempestivamente la dichiarazione di ricusazione (Sez. Un. n. 23122 del 2011, sopra citata), fondata su una causa di incompatibilità ex lege il cui apprezzamento non lascia al giudice alcun margine di discrezionalità. Da un lato, invero, l'emissione dell'ordinanza che ha dichiarato inammissibile de plano l'appello proposto dal ricorrente avverso la sentenza pronunciata dallo stesso giudice che ha composto il collegio di seconda istanza sostanzia ed esaurisce il pregiudizio lamentato dal NC;
dall'altro, la querela nullitatis dell'ordinanza pregiudicata, mediante la sua impugnazione diretta a far valere la causa di incompatibilità del giudice che l'imputato non ha potuto dedurre preventivamente senza sua colpa mediante l'istituto della ricusazione, realizza di per sé l'interesse della parte, che non intenda fare acquiescenza al provvedimento pronunciato col concorso del giudice incompatibile, a conseguire l'effetto che avrebbe ottenuto attraverso la dichiarazione di ricusazione, eliminando (a posteriori) dal mondo giuridico l'ordinanza che la Corte d'appello di 3 Messina in quella composizione, in presenza di una tempestiva ricusazione, sarebbe stata inibita a pronunciare a pena di nullità assoluta e insanabile. Il superamento, in questo caso, del principio affermato dalle citate pronunce delle Sezioni Unite di questa Corte n. 5 del 1996 e n. 23 del 1999, secondo cui l'inosservanza del dovere di astensione del giudice in presenza di una causa di incompatibilità ex art. 34 cod.proc.pen. non costituisce motivo di impugnazione della sentenza pronunciata dal giudice incompatibile (o col suo concorso), non impone la rimessione della questione a un nuovo vaglio della massima espressione nomofilattica della Corte, proprio perché detta affermazione di principio presuppone che la parte interessata possa fare preventivo ricorso, per eliminare la situazione di incompatibilità, all'istituto della ricusazione e vi abbia (implicitamente) rinunciato, e non viene sotto tale profilo messa in - - discussione;
mentre tale presupposto difetta in radice nella fattispecie in esame, in cui l'unico rimedio esperibile per far valere l'incompatibilità ex lege del giudice è costituito dall'impugnazione della decisione pregiudicata.

5. Per tali assorbenti ragioni l'ordinanza impugnata deve essere annullata, con rinvio, ai sensi dell'art. 623 comma 1 lett. a) cod.proc.pen., alla Corte d'appello di Messina, alla quale non è precluso un nuovo esame preliminare dell'appello del NC anche agli effetti di rilevare eventuali cause di inammissibilità dell'impugnazione, ma che dovrà pronunciare in una composizione collegiale diversa da quella che ha emesso l'ordinanza annullata.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per l'ulteriore corso alla Corte di appello di Messina in diversa composizione. Così deciso il 2/04/2019 Il Consigliere estensore Il Presidente Enrico Giuseppe Sandrini Antonella Patrizia Mazzei A. Manze DEPOSITATA IN CANCELLERIA -8 MAG 2019 IL CANCELLIERE Stefania FAIELLA 4