REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE0 850 7/0 2 Oggetto Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. Rosario DE MUSIS Presidente - R.G.N. 4882/00 23520 Dott. Ugo Riccardo PANEBIANCO Rel. Consigliere Cron. 1755 Dott. Donato PLENTEDA - Consigliere Rep. - Consigliere Dott. Mario ADAMO Ud.05/02/02 CELENTANO Consigliere Dott. Walter CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE UFFICIO COPIE ha pronunciato la seguente Richiesta copia studio SENTE NZA dal Sig. Sole per diritti € 3.10 sul ricorso proposto da: 1 .2002.. IL CANCELLIERE CARIPLO CASSA DI RISPARMIO DELLE PROVINCIE LOMBARDE SPA, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA VAL GARDENA 35, presso l'avvocato DOMENICO GUIDI, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato FRANCO RICCI, giusta procura speciale per Notaio Stefano Zanardi di Milano, CANCELLERIA rep. n. 40255 del 18.02.00; - ricorrente

contro

FALLIMENTO SOLEIL Srl, in persona del Curatore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA F. CONFALONIERI 2002 5, presso l'avvocato LUIGI MANZI, che lo rappresenta e 252 -1- difende unitamente all'avvocato MARCO SICA, giusta delega a margine del controricorso;
controricorrente avversO la sentenza n. 1551/99 della Corte d'Appello di MILANO, depositata 1'11/06/99; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 05/02/2002 dal Consigliere Dott. Ugo Riccardo PANEBIANCO;
udito per il ricorrente, l'Avvocato Guidi, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;
udito per il resistente, l'Avvocato Albini, con delega, che ha chiesto il rigetto del ricorso;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Libertino Alberto RUSSO che ha concluso per il rigetto del ricorso. -2- SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con atto di citazione notificato in data 14.4.1995 il Fallimento Soleil s.r.l. conveniva in giudizio avanti al Tribunale di Como la CA.RI.P.LO. s.p.a. per sentirla condannare, previa declaratoria di inefficacia delle rimesse in conto corrente, al pagamento della somma di £ 113.195.512, oltre agli interessi in quanto, risultando al 30.4.1993 dalle scritture contabili della società fallita un'esposizione debitoria di detto importo nei confronti dell'istituto di credito azzerata а seguito di ripetute rimesse da parte della società sino alla chiusura del conto, sussistevano le condizioni richieste dall'art. 67 cpv. L.F., tenuto conto che le rimesse confluite in un conto scoperto non assistito da apertura di credito, come nella specie, hanno senz'altro natura solutoria e che lo "stesso andamento 'a senso unico" del conto corrente durante il periodo sospetto era significativo della conoscenza da parte della banca dello stato d'insolvenza del correntista anche alla luce del procedimento di esecuzione promosso dall'INPS nei suoi confronti nel Marzo dello stesso anno. Si costituiva la CA.RI.P.LO. s.p.a. la quale sosteneva in primo luogo che precedentemente alla 3 dichiarazione di fallimento la società godeva di un'apertura di credito di £ 90.000.000, con la conseguenza che la domanda avrebbe potuto trovare accoglimento, semmai, per la minore misura di £ 27.947.745, i cui versamenti però non avrebbero potuto in ogni caso essere assoggettati a revocatoria in quanto non era a conoscenza dello stato d'insolvenza della società. Disattesa la richiesta della banca di chiamare in causa il fideiussore per essere tenuta indenne, il Tribunale con sentenza del 10.12.1996 accoglieva la domanda. Proponeva impugnazione la CA.RI.P.LO. ed all'esito del giudizio, nel quale si costituiva il Fallimento, la Corte d'Appello di Milano con sentenza del 17.2-11.6.1999 rigettava il gravame, condannando l'istituto di credito al pagamento delle ulteriori spese del grado. Rilevava in primo luogo la Corte d'Appello che non era risultata provata la conclusione del contratto di apertura di credito sia perché i documenti prodotti (richiesta di affidamento ed estratto del libro fidi attestante la delibera di concessione dell'affidamento) non avevano data certa e non erano quindi opponibili al Fallimento - 4 potendo solo dedursi, in relazione all'estratto notarile del libro fidi attestante la vidimazione in data successiva al fallimento, che le operazioni erano sicuramente anteriori alla vidimazione ma non anche al fallimento e sia perché in ogni caso mancherebbe pur sempre la prova, ai fini della conclusione del contratto, che la deliberazione della banca fosse stata portata a conoscenza del cliente, non potendosi ritenere idoneo a tal fine il dedotto capitolo della prova testimoniale, da perché contenente considerarsi inammissibile essenzialmente un giudizio ("vero che erano state concesse aperture di credito") e perché privo delle indicazioni di tempo, di luogo e di persona. Riteneva poi la prova sulla conoscenza dello stato d'insolvenza basata su indizi gravi, precisi e concordanti, quali devono essere considerati il congelamento del conto, in cui furono consentite negli ultimi mesi e fino alla chiusura con saldo zero soltanto delle rimesse, e la procedura esecutiva prommossa dall'INPS. Avverso tale sentenza propone ricorso per cassazione la CA.RI.P.LO. s.p.a., deducendo tre motivi di censura illustrati anche con memoria. Resiste il Fallimento Soleil s.r.l. con 5 controricorso illustrato anch'esso con memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE Pregiudizialmente deve essere esaminata inammissibilità del controricorso l'eccezione di per genericità della procura, dedotta dalla CA.RI.P.LO. con la memoria, ma in ogni cado rilevabile d'ufficio, costituendo la procura speciale una condizione per la sua ammissibilità. L'eccezione è infondata. Al riguardo è ormai consolidato il principio in base al quale non può escludersi il requisito della specialità pur in presenza di una procura che non espliciti in maniera chiara la volontà di proporre ricorso per cassazione od il controricorso, come nell'ipotesi analoga a quella im esame in cui si utilizzino timbri predisposti per ogni evenienza allorchè il mandato sia stato - apposto a margine dell'atto, evidenziandosi sufficientemente in tal caso, data la loro stretta inerenza materiale, l'effettiva volontà della parte perché l'atto medesimo produca i suoi effetti e trovando peraltro sostegno tale conclusione nel principio della conservazione degli atti del procedimento previsto dall'art. 159 C.P.C. (per tutte Sez. Un. 11178/95). 6 Con il primo motivo di ricorso la CA.RI.P.LO. s.p.a. denuncia violazione ed erronea applicazione degli artt. 345 C.P.C. e 2697 C.C. in relazione all'art. 360 nn.3 e 5 C.P.C.. Lamenta che la Corte di merito non abbia ammesso la prova testimoniale richiesta nel giudizio d'appello ai sensi dell'art. 345 comma 2 C.P.C., senza considerare, nell'affermare che il relativo capitolo contenesse un giudizio e mancasse dei necessari riferimenti di tempo, di luogo e di persona, che scopo della richiesta era accertare l'effettivo utilizzo delle concesse linee di credito ad integrazione delle risultanze probatorie già acquisite, in presenza delle quali era superflua una maggiore precisazione sulle circostanze di tempo e di luogo. La censura è inammissibile. In linea di principio va osservato in primo luogo che la censura con cui si sostiene la rilevanza di una prova testimoniale deve riportare nei suoi esatti termini, in Osservanza del requisito dell'autosufficienza del ricorso, il contenuto del capitolo di prova non ammesso, in modo da consentirne la lettura integrale, senza necessità di attingere ad altre fonti, e la valutazione delle doglianze che sono state mosse. 7 La lettura degli atti infatti può ritenersi consentita quando si faccia valere un vizio di ordine processuale e non già allorchè si deducano vizi di ordine sostanziale (errores in iudicando), nel cui ambito devono considerarsi comprese le violazioni in materia di onere della prova nonché ed efficacia dei mezzi di ammissibililità probatori. Orbene, nell'ipotesi in esame, tale esigenza non risulta soddisfatta, essendosi la ricorrente limitata ad indicare quale fosse lo scopo che "traspariva" dal capitolo di prova, volto, a suo avviso, ad accertare in definitiva l'effettivo utilizzo delle linee di credito, senza considerare, peraltro, il ben diverso tenore del capitolo riportato in sentenza da cui risulta invece che era stato chiesto di provare sia la loro avvenuta concessione che il loro utilizzo, a riprova, oltre tutto, in tale più ampia prospettazione, che la stessa ricorrente non considerava sufficiente, ai fini della dimostrazione dell'esistenza del contratto di apertura di credito, il mero utilizzo di somme di denaro che ben poteva essere frutto di tolleranza da parte della banca alla presenza di un conto scoperto. 8 Sempre in linea di principio deve essere rilevato inoltre che la valutazione del giudice di merito in ordine all'ammissione della prova testimoniale è insindacabile in sede di legittimità giuridicamente se immune da vizi logici e se corretta. La Corte d'Appello ha fornito però al riguardo un'adeguata e corretta motivazione, sottolineando il contenuto meramente valutativo del capitolo di prova volto a dimostrare genericamente l'esistenza delle aperture di credito senza il necessario richiamo alla specifica circostanza della comunicazione al cliente dell'accettazione della richiesta di affidamento - nonché la mancata indicazione delle circostanze di tempo e di luogo in cui tale preteso contratto sarebbe sorto. A fronte di tali rilievi, le deduzioni della ricorrente, costituite essenzialmente dalla asserita finalità integrativa di una tale prova, non colgono la sostanza del problema, non potendosi ovviamente prescindere, pur in presenza di una prova destinata, come si sostiene, ad integrare gli elementi già emersi, dai requisiti cui ha fatto riferimento la Corte d'Appello nel rilevarne la carenza. 9 Con il secondo motivo la ricorrente denuncia violazione ed erronea applicazione degli artt. 2709 e 2710 C.C. in relazione agli artt. 215 e 245 comma 2 C.P.C. e 2727 e 2729 C.C. nonché omessa, erronea, illogica ed insifficiente motivazione. Sostiene che erroneamente la Corte d'Appello ha ritenuto privi di data certa la richiesta di affidamento e l'estratto del libro fidi, essendo tale smentita dalla data certa della affermazione fideiussione prestata а favore della Soleil in occasione della concessione degli affidamenti in quanto conferisce una contestualità logica a tutta la documentazione. Sostiene altresì che del pari erroneamente ha ritenuto che le operazioni riportate nell'estratto notarile potessero essere considerate anteriori alla vidimazione e non già anche al fallimento, dovendosi invece tener presente che la certificazione del notaio attestava che alla data indicata erano riportati gli affidamenti in questione a favore della Soleil, con la conseguenza che la loro data riceveva certezza non già dalla certificazione dell'estratto del notaio ma dalla precedente vidimazione del libro risalente al 1991. Deduce ancora che, non richiedendo il contratto di apertura di conto 10 corrente la forma scritta "ad substantiam" nella sua regolamentazione prima della novella introdotta con il D.L.vo 385/93, anche i documenti unilaterali della banca, costituiti dalle sole schede degli affidamenti e dall'estratto del libro fidi, devono ritenersi idonei, se non contestati dalla controparte, a fornire elementi di valutazione, in concorso con altri, ai fini di una valida prova per presunzioni e che nella fattispecie, in presenza della domanda di finanziamento, dell'apertura del corrente di appoggio, del rilascio della conto fideiussione, della delibera di autorizzazione e dell'effettivo utilizzo della provvista, la Corte di merito avrebbe dovuto ritenere, in mancanza di contestazione della controparte, che la conclusione del contratto era avvenuta nell'Ottobre del 1991. La censura è infondata. La Corte d'Appello, sulla base di un duplice ordine di considerazioni costituite dalla mancanza di documentazione avente data certa anteriore alla dichiarazione di fallimento e dall'assoluta carenza di elementi idonei a dimostrare che la delibera della banca fosse stata portata a conoscenza della società, ha escluso che sia risultata provata la conclusione del contratto di apertura di credito. 11 Orbene, per quanto riguarda la collocazione con particolare temporale della documentazione, riferimento al libro fidi, la ricorrente ha sostenuto in primo luogo la rilevanza da assegnare ad un atto di fideiussione che sarebbe stata prestata a favore della società ed ha prospettato poi le conseguenze ipotizzabili sul piano giuridico sulla base di una diversa valutazione da attribuire alla vidimazione del libro fidi ed al successivo estratto notarile. Sul primo punto il riferimento all'atto di fideiussione è del tutto nuovo, e come tale inammissibile, non risultando dall'impugnata sentenza che fosse stato dedotto in quella sede e non investendo la doglianza anche il vizio di un omesso esame di tale circostanza. Relativamente al secondo, è di tutta evidenza la linearità logica dell'argomentazione della Corte d'Appello la quale, avendo rilevato che la vidimazione del libro fidi in cui risulterebbero le concessioni delle linee di credito è successiva al fallimento, ha osservato che il relativo estratto notarile, essendo successivo alla vidimazione, non poteva che attestare l'anteriorità di tali concessioni rispetto alla vidimazione e non già 12 anche al fallimento. Nessun vizio logico e nessuna violazione di legge sono ravvisabili pertanto in tale assunto, da considerarsi anzi del tutto coerente con il principio che richiede in ogni caso, ai fini dell'opponibilità degli atti а terzi, quale deve essere considerato il Fallimento, la prova rigorosa della loro anteriorità attraverso la produzione di documenti aventi data certa, secondo la previsione di cui all'art. 2704 C.C.. Per quanto riguarda poi l'ulteriore assunto della Corte d'Appello riguardante la mancanza di prove sulla circostanza, ritenuta decisiva, che la delibera non fosse stata portata a conoscenza della società, deve escludersi che possa assumere rilevanza la tesi della ricorrente basata sull'asserita carenza di contestazione da parte del Fallimento in ordine alla prodotta documentazione. Non essendo desumibile dall'ordinamento processuale la presenza di un principio che vincoli la parte alla contestazione specifica di ogni fatto dedotto dall'altra parte, è necessario, perché sia considerato incontroverso, una sua esplicita ammissione ovvero un comportamento processuale che ne presupponga la sussistenza (in tal senso fra le 13 tante Cass. 12947/92). Nulla di tutto ciò è emerso invece nel caso in esame, risultando anzi dall'impugnata sentenza la piena contestazione da parte del Fallimento della documentazione prodotta dalla controparte in relazione alla dedotta apertura di credito e, conseguentemente, alla asserita natura ripristinatoria dei versamenti in conto corrente. Con il terzo motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 67 L.F., 2727 e 2729 C.C. nonché contraddittorietà della motivazione. Lamenta che la Corte d'Appello, nel ritenere sussistente la prova della conoscenza dello stato d'insolvenza, abbia tratto il proprio convincimento da una presunzione basata a sua volta su altra presunzione, in violazione del relativo : divieto, in quanto dalla valutazione degli estratti dell'anno anteriore alladi conto corrente dichiarazione di fallimento (fatto noto) ha ritenuto per presunzione una stasi operativa (fatto ignoto) da cui ha fatto derivare, con una consequenziale presunzione, la prova della conoscenza da parte della banca dello stato di decozione della Soleil, pur risultando, oltre tutto, una movimentazione del conto, sebbene 14 ridotta, del tutto normale. Sostiene infine che erroneamente la Corte di merito ha tratto elementi di convincimento dalla procedura esecutiva mobiliare promossa dall'INPS a carico della società in quanto, non essendo per essa previste forme di pubblicità a differenza di quelle immobiliari, non può costituire una prova sufficiente della conoscenza dello stato d'insolvenza. Anche tale censura è infondata. Premesso che l'esame in ordine alla conoscenza da parte del creditore dello stato d'insolvenza del debitore, poi fallito, costituisce una valutazione di merito, non sindacabile in sede di legittimità se sorretta da una motivazione immune da vizi logici e giuridici e che la prova in ordine all'effettiva conoscenza può essere basata anche su : presunzioni, purchè gravi, precisi e concordanti, che attengano alla mera conoscibilità di una tale insolvenza, si osserva che la ricorrente mostra di necondividere in astratto tali principi, ma contesta l'applicabilità al caso in esame in quanto l'argomentazione adottata dalla Corte d'Appello si risolverebbe in sostanza in una presunzione di (praesumptum de praesumpto) nonsecondo grado consentita. 15 Ma, nel sostenere una tale tesi, la ricorrente un'arbitraria dilatazione sul piano logico opera del tessuto argomentativo della Corte d'Appello, inserendo fra il fatto noto (andamento del conto corrente а senso unico e cioè esclusivamente con rimesse) quello ignoto (conoscenza della insolvenza) un ulteriore elemento costituito dalla "stasi operativa" in cui versava la società e che avrebbe dovuto considerarsi come una prima presunzione su cui innestare poi la conoscenza. в Detta diversa prospettazione costituisce però, ancora una volta, un inammissibile sindacato sulla valutazione del giudice di merito in ordine alla rilevata consequenzialità logica desunta dai fatti emersi, non potendosi ricondurre nell'ambito del vizio di motivazione, nel significato attribuibile all'art. 360 n.5 C.P.C., il convincimento tratto direttamente dall'andamento del conto che, essendo imposto dalla banca,evidentemente stato considerato quale indice rivelatore della conoscenza dello stato d'insolvenza della società. Del resto la "stasi operativa", cui fa riferimento la ricorrente, potrebbe costituire, semmai, la ragione che ha determinato l'andamento del conto, caratterizzato dalle sole rimesse, ma 16 tale andamento costituisce indubbiamente un fatto noto da cui è lecito risalire direttamente per presunzione al fatto ignoto. Quanto all'ulteriore elemento, costituito dalla presenza di una procedura esecutiva mobiliare che la ricorrente ha ritenuto inidonea a comprovare la conoscenza dello stato d'insolvenza, la Corte d'Appello 10 ha considerato come semplice circostanza di contorno non determinante ai fini in esame, mentre ha attribuito rilevanza decisiva, 0 9 2 come già sottolineato, a detta presunzione. Il ricorso deve essere pertanto nel complesso rigettato. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano 109T 129,11 come in dispositivo. 456T 51,65 TOT. 180,76

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento dell'onorario che liquida in 2.500 euro, oltre alle spese liquidate in euro 23., Roma, 5.2.2002 Il Consigliere est. Il Presidente Мдо Місенов ТаливымиRicerMgo CORTE SUPREMA DE CASSAZIONE Price vilo IL CANCELLIERE Deportiste Andrea Bianchi 14 GIU 2002 il IL CANCELLIERE