Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GIUSEPPE M. COSENTINO Presidente del 06/11/2001

1. Dott. MARIO FANTACCHIOTTI Consigliere SENTENZA

2. Dott. PIETRO SIRENA Consigliere N. 5100

3. Dott. ERNESTO P. LA TORRE Consigliere REGISTRO GENERALE

4. Dott. DONATO DANZA Consigliere N. 22359/2001
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da DI TT AS, nato il [...] a [...]
avverso l'ordinanza del NA di Palermo - sezione per il riesame - del 6/3/2001
Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. D. Danza Udito il Pubblico Ministero in persona del Dott. Luigi Ciampoli che ha concluso per l'annullamento senza rinvio udito il difensore, Avv. Antonio Managò del foro di Reggio Calabria, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso con conseguente scarcerazione del D. BE.
Svolgimento del processo
Il NA di Palermo dichiarava inammissibile l'appello proposto sull'interesse di BA Di BE avverso l'ordinanza del GUP in data 29/1/2001, con la quale era stata rigettata la richiesta di revoca o modifica della misura della custodia cautelare applicata al predetto per il reato ex art. 416-bis c.p. La pronuncia di inammissibilità veniva fondata sul rilievo che il gravame fosse attinente a questione coperta dal giudicato cautelare: secondo il NA doveva ritenersi precluso da tale giudicato l'assurdo del ricorrente, non dedotto in sede di riesame, secondo cui gli elementi probatori a carico del prevenuto non erano utilizzabili, poiché l'ufficio del P.M. in sede non aveva avanzato al GIP la richiesta di riapertura del procedimento archiviato dal GIP di Trapani per la medesima fattispecie delittuosa. "Ad abundantiam" lo stesso NA rilevava che tale richiesta, in coerenza con la giurisprudenza di questa corte, fosse necessaria solo nel presupposto di identità dell'organo dell'accusa procedente;
laddove nella specie era diverso territorialmente il P.M. che aveva nuovamente iniziato le indagini per lo stesso fatto e richiesto l'applicazione della misura cautelare.
Ha proposto ricorso per cassazione il difensore di BA Di BE denunciando l'erronea applicazione alla fattispecie dei principi in tema di giudicato cautelare soprattutto alla luce della recente sentenza pronunciata da questa corte a Sezioni Unite in data 31/5/2000, n. 14, e deducendo quindi, in linea con l'argomentazione di tale pronuncia, che nella specie lo appello non poteva essere ritenuto inammissibile, in quanto le ragioni poste in fondamento delle istanze di revoca (o sostituzioni) della misura erano senza dubbio deducibili a norma della disciplina dettata dall'art. 299, commi 1 e 3-ter, c.p.p. Si denunzia inoltre l'erronea interpretazione della disciplina ex art. 414 c.p.p. in tema di riapertura delle indagini, dal momento che, essendo ricontroversa la identità del fatto per cui si procede, falso invece doveva ritenersi il presupposto della non coincidenza dell'ufficio del P.M. procedente, in quanto la competenza del P.M. presso il NA di Trapani era stata attratta, a norma dell'art. 51, comma 3-bis, c.p.p., da quella del procuratore distrettuale, onde solo "nominalmente" gli uffici requirenti erano diversi, tanto che nel nuovo procedimento iniziato dal procuratore distrettuale, giusta indicazione contenuta nell'ordinanza custodiale, si fa riferimento allo stesso procedimento archiviato nel 1993. Il provvedimento di riapertura delle indagini ex art. 414 c.p.p. sarebbe stato quindi indispensabile per la procedibilità della azione penale, come affermato univocamente della giurisprudenza costituzionale e di legittimità.
In ordine alle esigenze cautelari si denunzia, infine, l'omessa valutazione delle dichiarazioni del collaborante PP RR, alla cui stregua si sarebbe dovuto ritenere scisso il legame del Di BE con il clan mafioso e dunque superata la prescrizione ex art. 275, comma 3, c.p.p. Motivi della decisione
La censura che investe la pronuncia di inammissibilità dell'appello è fondata;
essa, peraltro, ha carattere assorbente rispetto alle altre questioni dedotte con il ricorso, sulle quali dovrà pronunciarsi il giudice del gravame, venendo meno la preclusione della ritenuta inammissibilità dell'appello. Invero, la configurazione del giudicato cautelare non integra alcuna dell'ipotesi riconducibili alla disciplina del combinato disposto degli artt. 310 e 511 c.p.p. i quali postulano l'esigenza del previo controllo della ritualità dell'impugnazione, anche nel procedimento incidentale "de liberate", ai fini della sua ammissibilità; onde, pure a voler supporre la sussistenza del giudicato cautelare, il NA avrebbe dovuto pronunciare il rigetto e non già la inammissibilità dell'appello. Ma l'esame della censura non può rimanere circoscritto al rilievo dell'erronea pronuncia di inammissibilità del gravame prescindendo dalla questione su cui essa si fonda, cioè dalla ritenuta configurazione di tale giudicato preclusivo dell'esame nel merito dell'impugnazione: la correzione dell'errore formale in cui è ricorso il NA (pronuncia di inammissibilità anziché di rigetto, dell'appello) di per se sarebbe priva di qualsiasi rilevanza pratica, quanto resterebbe pur sempre precluso l'annullamento con rinvio allo stesso NA di Palermo per un nuovo esame dei motivi sui quali si è articolato l'appello. Sta di fatto che la censura con carattere assorbente investe soprattutto il rilievo positivo del giudicato cautelare, dal quale è stata definita l'inammissibilità dell'impugnazione; onde questa corte non può esaminarsi dal valutarne il fondamento giuridico: le ragioni dedotte nel ricorso per contrastare la tesi del NA meritano senz'altro di essere condivise alla luce della recente decisione di questa corte a Sezioni Unite (n. 14 del 31-5-2000) richiamata nell'atto di impugnazione, la quale ha affrontato e risolto "ex professo" la questione sui limiti del giudicato cautelare rispetto a procedimento previsto dall'art. 299 c.p.p.. Già sulla base dei principi enunciati nell'ordinanza in tema di giudicato cautelare, secondo l'elaborazione giurisprudenziale della Cassazione, si coglie una evidente contraddizione quando ne viene operato l'adattamento al caso concreto: infatti, da un lato, si riconosce alla stregua di tali principi che il fatto legittimante la richiesta di revoca della misura può essere costituito non soltanto da elementi sopravvenuti, ma anche da una situazione (sostanziale o processuale) prima (cioè nel giudizio di impugnazione) non considerata (del resto, in tal senso univoca e la portata del primo comma dell'art. 299 c.p.p., in cui l'inciso "anche per fatti sopravvenute" implica pure fatti già esistenti non valutati o pretermessi dal giudice), dall'altro, si afferma che "la deduzione relativa all'inutilizzabilità degli elementi raccolti dal P.M. procedente afferisce alla legittimità del provvedimento impugnato della relativa questione" può essere sollevata solo "in sede di richiesta di riesame". Il giudicato cautelare viene così equiparato ad una sorta di giudicato vero e proprio, che preclude non solo il dedotto, ma anche il deducibile, senza contare, peraltro, delle questioni sulla inutilizzabilità degli elementi di prova acquisiti ai sensi dell'art. 101 c.p.p. possono essere dedotte nel procedimento incidentale "de libertate" indipendentemente dall'esaurimento della fase di impugnazione implicante una limitata formazione di giudicato allo stato degli atti sugli aspetti fattuali e processuali che hanno costituito oggetto espresso di esame o che, pur non esplicitamente esaminati ne costituiscono il presupposto logico imprescrivibile. Ed invero proprio le richiamate decisorie a Sezioni Unite non ha mancato di chiarire sull'argomento come giudicato cautelare, formatosi sulle singole questioni protratte nella fase di impugnazione, non costituisca, ne' possa rappresentare, un limite a che il giudice rivaluti medesimi fatti e pervenga ad una diversa decisione "sulla base di nuove ragioni in precedenza non prospettate", giusta quanto si desume "sia dall'art. 299, comma 1, c.p.p., che consente di revocare la misura anche per viri originari" (non tenuti presunti nel procedimento di riesame), "sia dall'art. 299, comma 3 - ter, che... implicitamente riconosce all'interessato il diritto di richiedere la revoca anche sulla base di fatti già valutati", in coerenza con la "ratio" di dette disposizioni che è quella "di consentire una permanente e costante verifica dei presupposti della custodia cautelare". consegue, in definitiva, che il NA non avrebbe dovuto ritenere preclusa dal giudicato cautelare, dichiarando, per giunta, inammissibile l'appello, la questione, non dedotta in sede di riesame, con cui era stata prospettata la inutilizzabilità degli elementi probatori a carico dell'indagato, con conseguente inefficacia della misura custodiale, perché l'ufficio del P.M. in sede non aveva richiesto al G.I.P. la riapertura delle indagini ai sensi dell'art. 414 c.p.p.. È appena il caso di aggiungere che il tribunale sia limitato ad esaminare detta questione soltanto "ad abundantiam" ritenendola infondata in quanto aggiudicato assorbente la preclusione del giudicato cautelare, cui, come già precisato, ha correlato l'inammissibilità del gravame, incompatibile con la decisione del relativo merito. Ne scinde che il motivo di ricorso, che investe quest'ultimo profilo decisionale, non può trovare impresso, dovendo costituire oggetto del nuovo esame in sede di rinvio susseguente all'annullamento dell'ordinanza impugnata: nel procedimento relativo il tribunale si atterrà ai principi di diritto sopra enunciati. Va disposto l'adempimento ex art. 94, comma 1 ter, disp. att. c.p.p.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione annulla l'impugnata ordinanza e dispone che gli atti siano trasmessi al tribunale di Palermo per un nuovo esame.
Si provveda a norma dell'art. 94, comma 1 - ter, disp. att. c.p.p.. Così deciso in Roma, il 6 novembre 2001.
Depositato in Cancelleria il 31 gennaio 2002