Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. AMBROSINI Giangiulio - Presidente - del 06/05/2009
Dott. CALABRESE Renato Luigi - Consigliere - SENTENZA
Dott. BEVERE Antonio - Consigliere - N. 983
Dott. SANDRELLI Gian Giacomo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SAVANI Piero - Consigliere - N. 5833/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ZI RI, nato il [...];
avverso la Sentenza del 22.4.2008 resa dalla Corte d'Appello di Trieste;

È presente l'avv. GUAITOLI Fabio Massimo di Roma in difesa dell'imputato;
sentita la Requisitoria del Procuratore Generale nella persona del Cons. Dott. IZZO Gioacchino che ha concluso per l'annullamento con rinvio;

L'avv. GUAITOLI si associa alle conclusioni del PG.
IN FATTO
RI ZI è stato condannato dal GUP presso il Tribunale di Udine, con sentenza resa a seguito di giudizio abbreviato, in data 30.6.2005, quale responsabile di bancarotta fraudolenta impropria aggravata conseguente al fallimento di FINCOS Srl., dichiarato in Udine il 10.12.1998.
Il giudice, infatti, ha ritenuto ingiustificato il ritiro di assegno di L. 700.000.000 negoziato su c/c bancario intestato alla società e conseguente a delibera di aumento di capitale della società. La Corte d'Appello di Trieste, investita del gravame dell'imputato, disponeva rinnovazione parziale dell'istruzione dibattimentale per accertare l'esatta titolarità del c/c su gravò l'assegno (individuata nella persona di AL DE EL) e le modalità del richiamo del titolo. Quindi rendeva sentenza in data 22.4.2008, con cui confermava la prima decisione.
La vicenda contempla il caso dell'amministratore di FINCOS Srl. (nel breve periodo dal 24.1.1998 al 26.2.1998) che ebbe a partecipare ad una delibera di aumento di capitale della società; che versò in un primo tempo (in data 6.2.1998) un assegno sul c/c della società e che dopo una settimana (13.2.1998) fece richiamare il titolo (la registrazione bancaria annota "assegno richiamato"). La difesa del ZI interpone ricorso e deduce a sostegno:
- inosservanza delle norme processuali, essendo l'imputato, ammesso al giudizio abbreviato non condizionato, giudicato su elementi non presenti al momento della scelta del rito alternativo, così risultando violata la correlazione tra imputazione e condanna, nella innovazione del fatto ascritto al prevenuto;

- contraddittorietà ed illogicità della motivazione che ascrive al ZI la condotta di emissione dell'assegno e di ritiro del medesimo, operazioni che l'originaria dotazione processuale non contemplava, in merito a cui la motivazione della Corte territoriale risulta carente, non essendovi alcun disconoscimento della firma da parte del titolare del c/c di traenza ed avendo costui negato di aver emesso il titolo;
prova acquisita fuori del contraddittorio, attesa la perdurante vigenza del rito abbreviato;
risultando inconferente la giurisprudenza citata dalla pronuncia;
mancando, inoltre, ogni supporto logico per ravvisare nella condotta proprio la sottrazione di un titolo versato in adempimento della delibera di aumento di capitale, ipotesi non sostenibile, anche perché l'esistenza del titolo attesta un credito della società, che non è stato distratto dal patrimonio societario.
IN DIRITTO
La valutazione della "necessità" dell'integrazione probatoria nel rito abbreviato presuppone l'incompletezza di un'informazione probatoria in atti ed, al contempo la valutazione di positivo completamento del materiale disponibile per il tramite dell'attività integrativa, valutazione insindacabile in sede di legittimità se congruamente e logicamente motivata. Se è vero che, in tema di svolgimento del giudizio abbreviato, all'imputato, che abbia richiesto il rito speciale, senza integrazioni probatorie, deve riconoscersi, nel caso in cui il giudice assuma di ufficio nuovi elementi necessari alla decisione, il diritto alla controprova;
tale diritto - tuttavia - non spetta se la rinnovazione si concreti non già nell'escussione orale di una prova già documentata, attese le ragioni di economia processuale proprie del rito speciale e la rinuncia effettuata dall'imputato alla formazione della prova nel contraddittorio (Cass. Sez. 5^, 8.2.2005, Marino, CED Cass. 231714). All'udienza 27.9.07 la Corte si limitò all'acquisizione di verbale di dichiarazioni del DE EL rese alla PG. (di esse, inoltre, si giova l'impugnazione) e non risulta ne' obiezione dell'attuale ricorrente all'atto dell'ingresso nel fascicolo del dibattimento dell'atto ne' istanza di assunzione di controprova. Nè, infine, al riguardo è stata formulata espressa censura in sede di impugnazione. Per queste ragioni le doglianze espresse nel secondo motivo di impugnazione sono prive di rilievo.
Nemmanco fondata è la censura che scorge la violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza adducendo radicale modifica dell'originario dato letterale del capo di imputazione addebitato al ZI.
I tratti dell'azione antidoverosa furono esattamente indicati e la ricostruzione formulata dalla Corte d'Appello non decampa dai medesimi.
La questione attiene al versamento della somma di L. 700.000.000 su c/c (presso Banca Toscana, ag. 6) di pertinenza della società FINCOS. Detto versamento è ritenuto dalla Corte territoriale adempimento della precedente, e nel tempo vicina, delibera di aumento di capitale da L. 300 a 1.000 milioni, per la contiguità cronologica ed in forza delle dichiarazioni rese da tal BERTOSSI. Si trattava, quindi di apporto di capitale di rischio non suscettibile, pertanto, di restituzione (salvo che in caso di scioglimento e nei limiti dell'eventuale residuo attivo del bilancio di liquidazione, cfr. da ultimo Cass. Civ., Sez. 1^ n. 7692, del 31/03/2006). È del tutto ragionevole e plausibile ritenere che l'assegno sia stato emesso o direttamente dal ZI o su sua precisa e vincolante indicazione. Infatti, la risultanza istruttoria (in sede di rinnovazione del dibattimento) è nel senso che il titolare formale del conto (tal DE EL) consegnò il carnet di assegni, a garanzia di crediti che ZI aveva maturato verso costui (Sent. C. App. pag. 7). È, quindi, logico desumere che - quale garanzia - gli assegni dovessero essere già firmati dall'apparente traente. L'imputato, dunque, entrò in possesso dei titoli e ne dispose direttamente. Non si ravvisa al riguardo illogicità della motivazione della sentenza impugnata (nè è ammissibile la proposizione di diversa lettura rispetto all'interpretazione delle risultanze istruttorie, cfr. Sent. C. App., pag. 5/6). Interessa qui accertare se il "ritiro" dell'assegno, pacificamente considerato dai giudici di merito, come incapiente per mancanza di provvista (seguendo in questo la linea difensiva) sia integrativo di distrazione fraudolenta patrimoniale o se in quel fatto non sia ravvisabile, come assume il ricorrente, alcuna ipotesi criminosa. Diverso è il discorso circa il merito dell'accusa e, sul punto, il ricorso ha fondamento.
Non vi è dubbio che il versamento su un c/c societario di un assegno privo di provvista non incrementa la dotazione liquida del patrimonio della beneficiarla (anche se, al proposito, residuano serie perplessità sulla legittimità dell'intera operazione di aumento del capitale, attuata mediante una promessa di pagamento e non con valuta immediatamente esigibile). Pertanto, l'operazione non ebbe altra rilevanza economica se non creare in capo alla società un diritto di credito sia verso il traente del titolo (nella ricostruzione dei fatti, accolta dai giudici, l'assegno non era che il segmento finale dell'obbligatorie societaria assunta dal ZI), che permane - comunque - integro anche nel caso di distruzione fisica del documento, sia verso il socio che non onorò la delibera di aumento del capitale, pur avendola sottoscritta.
È illogica, dunque, l'osservazione della Corte territoriale secondo cui l'eventuale scopertura ... è profilo rilevante per il traente e per l'istituto bancario e non certo per il beneficiario" (Sent. C. App. pag. 8). Infatti, la penale responsabilità per bancarotta fraudolenta patrimoniale postula la dimostrazione di un danno al patrimonio della società (di poi) fallita, cioè, l'offesa sottesa dal delitto medesimo. Sulla scorta di questa premessa deve affermarsi (sostanzialmente aderendo alla richiesta d'udienza del Procuratore Generale) l'inesistenza del reato contestato. Infatti, il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale suppone che - a seguito della condotta fraudolenta - il patrimonio, garanzia dell'adempimento delle obbligazioni a carico dell'imprenditore (art. 2740 c.c.) riesca impoverito. Nel caso in esame esso risultò arricchito dal sorgere di crediti giuridicamente rilevanti. Pertanto, anche in questa prospettiva non è dato ravvisare offesa penalmente rilevante agli interessi dei creditori. Il fatto - nella sua contestazione - non sussiste.
Quanto premesso non consente, ancora, di ritenere esaurita la disamina della vicenda.
Invero, la prospettazione fornita dai giudici al fatto è inesatta e rientra nei compiti della Corte stabilire l'esatto inquadramento in diritto del fatto oggetto del giudizio (indipendentemente dalle tesi sostenute nella fase di merito dal ricorrente) purché da tale decisione non discenda conseguenze di maggior pregiudizio per l'imputato.
Se l'intera operazione, seguendo i dati fomiti dalla decisione impugnata, si inscriveva nell'esecuzione di un aumento di capitale, il mancato rispetto della delibera di aumento di capitale trovava specifica fattispecie incriminatrice nell'ipotesi dettata dalla L. Fall., art. 223, comma 2, n. 11, con riferimento al fatto illecito, dettato dall'art. 2626 c.c., espressamente richiamato dalla citata norma (ed adombrato anche dalla decisione, richiamata dal provvedimento della Corte fiorentina, Cass., Sez. 5^, 15.4.2004, Ribatti, CED Cass. 229032, che però attiene al caso di "restituzione", con conseguente "appropriazione" di ricchezza societaria). In questo paradigma normativo deve, dunque, valutarsi la condotta incriminata.
Operazione legittima, poiché non vi è dubbio che - nelle sue linee generali - la norma descrittiva del "fatto" presupposto dalla bancarotta societaria, frutto della novella di cui al D.Lgs. n. 61 del 2002, rinvenga continuità tra la pregressa disposizione incriminatrice (l'abrogato art. 2623 c.c.) con l'attuale previsione (di cui ripete pressoché testualmente il dettato e reitera la medesima protezione del capitale societario). Sicché è immune da censura l'applicazione a condotte (come la presente) anteriori all'entrata in vigore del novello art. 2626 c.c., precetto che contempla due distinti comportamenti antidoverosi, quella dell'indebita restituzione dei conferimenti e quella della liberazione dall'obbligo di eseguire i medesimi.
È a questa seconda ipotesi che si riferisce il caso in esame (trascurando qui il delicato tema dell'individuazione della norma da applicare, nell'ipotesi di sovrapposizione della fattispecie di cui alla L. Fall., art. 216, comma 1, n. 1 e L. Fall., art. 223, comma 1) L'art. 2626 c.c. (fatto richiamato dalla L. Fall., art. 223, comma 2, n. 1) descrive una norma a condotta libera, purché commissiva (ulteriore, cioè, alla mera inerzia dell'amministratore verso l'inadempimento del socio), finalisticamente orientata al risultato di esentare o, comunque, di ostacolare o rendere più difficile l'esecuzione della pretesa societaria verso il socio sottoscrittore della delibera di aumento di capitale. Il "richiamo" dell'assegno, già versato in esecuzione della delibera di aumento di capitale, non ha altro significato che la liberazione - nell'accezione estesa dianzi tratteggiata - del socio dall'obbligo di eseguire il conferimento conseguente alla delibera di aumento di capitale. È indubitabile che, nell'ipotesi che l'assegno versato fosse risultato scoperto, la procedura concorsuale avrebbe potuto giovarsi del protesto del titolo, con rapida e diretta pretesa già esecutiva nei confronti del traente per il pagamento della somma portata dal titolo. Lo storno del titolo impedisce questa azione ed evidenzia un ostacolo all'attuazione delle delibera societaria. Tanto integra in linea astratta la condotta del reato societario.
Ma il fatto incriminato non è soltanto quello evocato dalla norma prevista dal Codice civile, bensì dalla disposizione penal - fallimentare che lo inserisce nel peculiare contesto della bancarotta configurata dalla L. Fall., art. 223, comma 2, n. 1, fattispecie dotata di una sua autonomia rispetto ai "reati presupposti", tra cui l'essenziale previsione sia di un legame causale tra questi ultimi e l'evento del dissesto della società. Il connotato difetta nella condotta del ZI.
La sentenza impugnata esplicitamente ricorda che non vi fu connessione causale tra la condotta del "richiamo" ed il dissesto ("dovendosi ritenere pacifica ... l'ininfluenza dell'atto di distrazione rispetto alla causazione dello stato di dissesto", Sent. C. App. pag. 5, anzi, a dimostrazione è dato leggere che il ZI aveva "sistemato la questione degli stipendi, con il saldo di tutte le spettanze, a riprova delle buone intenzioni dell'imputato" Sent. C. App. pag. 5).
Pertanto, la condotta addebitata al ZI non può essere ricondotta al paradigma punitivo della bancarotta da reato societario. La giurisprudenza di questa Corte, ormai consolidata (a far data da Sez. Un., 26.3.2003 Giordano, CED Cass. 224605), afferma che la riforma portata dal D.Lgs. n. 61 del 2002, art. 4, pur non avendo comportato l'abolizione totale dei reati precedentemente contemplati, ha determinato una successione di leggi con effetto parzialmente abrogativo in relazione a quei fatti, commessi prima dell'entrata in vigore del citato decreto legislativo, che non siano riconducibili alle nuove fattispecie criminose. Nè è lecito - oltre a quanto dianzi detto circa l'inesistenza dell'offesa - ricercare nota di rilievo penale rivolgendosi alla fattispecie generale della distrazione fraudolenta poiché, nell'azione di liberazione dall'obbligo di eseguire in conferimento, non si rinviene il tratto caratteristico dell'atto di disposizione del patrimonio societario, trattandosi del mero inadempimento al dovere di conferimento. Si impone l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata perché il fatto non sussiste.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio della sentenza impugnata perché il fatto non sussiste.
Così deciso in Roma, il 6 maggio 2009.
Depositato in Cancelleria il 7 luglio 2009