Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ALDO VESSIA - Presidente aggiunto -
Dott. FRANCESCO AMIRANTE - Presidente di sezione -
Dott. FRANCESCO CRISTARELLA ORESTANO - Consigliere -
Dott. ON VELLA - Consigliere -
Dott. GIOVANNI PAOLINI - Consigliere -
Dott. ANTONINO ELEFANTE - Consigliere -
Dott. ERNESTO LUPO - Consigliere -
Dott. GIANDONATO NAPOLETANO - Consigliere -
Dott. MARIA GABRIELLA LUCCIOLI - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
ASSOCIAZIONE TEMPORANEA DI IMPRESE CANTIERI COSTRUZIONI CEMENTO S.P.A. IO ON E AF S.N.C., IDROSUD S.P.A., CIUFFREDA & C. S.A.S., ALBINI GIOVANNI S.N.C., PADULA GIUSEPPE, SALINARDI GIUSEPPE, in persona dell'impresa capogruppo mandataria CANTIERI COSTRUZIONI CEMENTO S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA COLA DI RIENZO 111, presso lo studio dell'avvocato LORENZO PIERINIO rappresentata e difesa dall'avvocato AF QUARTA, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
ENTE AUTONOMO ACQUEDOTTO PUGLIESE;

- intimato -

e sul 2^ ricorso no 12429/98 proposto da:
ENTE AUTONOMO ACQUEDOTTO PUGLIESE (E.A.A.P.), in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
SOCIETÀ CANTIERI COSTRUZIONI CEMENTO S.P.A.
- intimata -
avverso la sentenza n. 48/98 della Corte d'Appello di BARI, emessa il 09/12/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/11/01 dal Consigliere Dott. Maria Gabriella LUCCIOLI;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. Alberto CINQUE che ha concluso per il rigetto del secondo motivo del ricorso incidentale con la dichiarazione giurisdizione dell'A.G.O. e rimessione atti al Primo Presidente per l'ulteriore corso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con lodo del 21 giugno - 7 luglio 1997 il collegio arbitrale condannava l'Ente Autonomo Acquedotto Pugliese al pagamento in favore dell'associazione temporanea di imprese Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a., ZI TO e FA s.n.c., Idrosud s.p.a., FF & C. s.a.s., AL NI s.n.c., UL IU e NA IU, in persona dell'impresa capogruppo Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a., della somma di L. 342.880.829, oltre gli interessi e il maggior danno, per il ritardo nel pagamento dei lavori eseguiti, relativi alla costruzione delle opere funzionali e di integrazione dell'acquedotto Basento - Camastra, oggetto di due contratti intercorsi tra le parti.
Avverso tale pronuncia proponeva impugnazione per nullità l'Ente Autonomo Acquedotto Pugliese dinanzi alla Corte di Appello di Bari, eccependo tra l'altro il difetto di "potestas ludicandi" degli arbitri, trattandosi di controversia relativa a concessione amministrativa di sola costruzione, riservata alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Con sentenza del 9 dicembre 1997 - 21 gennaio 1998 la Corte di Appello rigettava tale eccezione, osservando che se pure, diversamente da quanto ritenuto dagli arbitri, uno dei due contratti si qualificava come concessione amministrativa di sola costruzione, e non di appalto, tuttavia l'originaria insussistenza della "potestas iudicandi" degli arbitri era venuta meno a seguito dell'introduzione. con il d.l. n. 101 del 1995, convertito con modificazioni nella l. n. 216 del 1995, dell'art. 31 bis della l. n. 109 del 1994 - applicabile anche "alle controversie relative ai lavori appaltati o concessi anteriormente alla data di entrata in vigore della presente legge" - che ha soppresso la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie in materia di concessione di lavori pubblici, sottoponendole agli ordinari criteri di riparto giurisdizionale, così da rendere ammissibile l'arbitrato in presenza di questioni attinenti a diritti soggettivi. Peraltro in accoglimento dell'impugnazione dichiarava la nullità del lodo ed esaminando in sede rescissoria la domanda proposta dinanzi agli arbitri ne pronunciava il rigetto.
Avverso tale sentenza proponeva ricorso principale fondato su due motivi ed illustrato con memoria l'associazione temporanea di imprese. Proponeva altresì ricorso incidentale l'Ente Autonomo Acquedotto Pugliese, riformulando nell'unico motivo l'eccezione di difetto di giurisdizione del giudice ordinario.
Con ordinanza del 10 febbraio - 27 marzo 2000 la prima sezione di questa Corte, cui i due ricorsi erano stati assegnati, verificata la tempestività del ricorso incidentale, contestata dal ricorrente principale, disponeva la trasmissione degli atti al Primo Presidente per la rimessione a queste Sezioni Unite della questione di giurisdizione in esso sollevata. La ricorrente infine depositava ulteriore memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Va innanzi tutto disposta la riunione del ricorso principale e di quello incidentale, ai sensi dell'art. 335 c.p.c. L'Ente Autonomo Acquedotto Pugliese assume nel proprio ricorso che la controversia deve ritenersi devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo - e quindi non compromettibile in arbitri - in quanto l'applicazione dell'art. 31 bis della legge n. 109 dell'11 febbraio 1994, introdotto con d.l. n. 101 del 3 aprile 1995, convertito in l. n. 216 del 2 giugno 1995, il quale ai fini della tutela giurisdizionale ha equiparato le concessioni di lavori pubblici agli appalti, sottoponendole agli ordinari criteri di riparto della giurisdizione, troverebbe un preciso limite, nel caso di rapporti preesistenti alla data di entrata in vigore della legge, nel principio di ordine generale di cui all'art. 5 c.p.c. Precisa al riguardo il ricorrente che una lettura complessiva e coordinata delle due norme in discorso dovrebbe indurre a ritenere applicabile la nuova disciplina ai rapporti preesistenti solo nell'ipotesi in cui le relative controversie siano insorte dopo l'entrata in vigore della disposizione speciale richiamata, così da far salvo il principio generale di irretroattività, e non in quella, ricorrente nella specie, in cui la lite abbia avuto inizio in precedenza. Preliminarmente all'esame del motivo di ricorso è opportuno ricordare che secondo il più recente orientamento di queste Sezioni Unite, da ritenere consolidato dopo la nota sentenza n. 527 del 2000 - che nell'affrontare la questione della espenibilità del regolamento preventivo di giurisdizione in pendenza del giudizio i impugnazione per nullità di un lodo arbitrale ha proceduto ad una rinnovata disamina dell'arbitrato rituale a seguito della riforma introdotta con la legge n. 25 del 5 gennaio 1994 - le significative modifiche apportate dalla novella richiamata hanno inciso sulla stessa natura della pronuncia degli arbitri, configurata ora come un atto di autonomia privata, compiuto da soggetti il cui potere trova la propria fonte non nello "ius imperii", ma nell'investitura loro conferita dalle parti, e pertanto non assimilabile ad una pronuncia del giudice. Una volta attribuita agli arbitri una funzione non già sostitutiva della giurisdizione, ma di regolamentazione negoziale degli interessi in conflitto, e qualificato il relativo procedimento come ontologicamente alternativo alla giurisdizione statuale, la deduzione circa la sottrazione della controversia al giudice ordinario, per essere la stessa devoluta alla giurisdizione (di legittimità o esclusiva) di quello amministrativo, e quindi circa la non deferibilità ad arbitri della controversia stessa, non si configura come una questione di giurisdizione in senso tecnico giuridico (che postula, come è noto, secondo il paradigma di cui all'art. 37 c.p.c., un procedimento davanti agli organi giurisdizionali dello Stato), ma come una questione di merito, attinente all'esistenza ed alla validità del compromesso e del patto derogatorio della giurisdizione in esso contenuto (v. altresì S.U. 2001 n. 1251; 2000 n. 1320, in motiv.; 2000 n. 1240; 2000 n. 15 (ord.); 1999 n. 345, in motiv.; 1995 n. 5690).
Tale impostazione, che ha coerentemente indotto queste Sezioni Unite a ritenere inammissibile il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione proposto con riferimento alla non deferibilità agli arbitri della controversia per essere la stessa devoluta al giudice amministrativo - che deve essere in questa sede confermata, condividendosi pienamente le ragioni enunciate a suo sostegno -, non esime tuttavia le stesse Sezioni Unite dall'esaminare la questione quando essa sia dedotta come motivo di ricorso avverso la sentenza della Corte di Appello che abbia pronunciato sull'impugnazione del lodo.
A fondamento di tale convincimento - ed in consapevole contrasto con l'orientamento espresso nella sentenza n. 7858 del 2001, la quale ha ritenuto le ragioni poste a base dell'inammissibilità del regolamento preventivo di giurisdizione totalmente utilizzabili ove comunque si ponga una questione circa la deferibilità di una controversia al giudizio arbitrale, ed ha quindi dichiarato inammissibile la questione sollevata con il ricorso per cassazione avverso la pronuncia del giudice dell'impugnazione del lodo - va richiamato quanto rilevato nella recentissima pronuncia di queste Sezioni Unite n. 13623 del 2001, che recependo e sviluppando i rilievi contenuti nella precedente sentenza n. 1240 del 2000 ha tratto argomento da ragioni di ordine testuale e di ordine sistematico.
Sotto il primo profilo si è osservato che l'art. 360 n. 1 c.p.c, che il primo comma dell'art. 374 c.p.c. espressamente richiama nel delineare uno degli ambiti di competenza delle Sezioni Unite, fa riferimento ai "motivi attinenti alla giurisdizione" con formula dai termini assai ampi, certamente comprensiva dell'ipotesi in cui si tratti di risolvere un problema di riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, sia pure in funzione dell'accertamento della compromettibilità ad arbitri, e quindi della validità del compromesso o della clausola compromissoria. Dal punto di vista sistematico si è inoltre rilevato che un problema di giurisdizione in siffatta ipotesi resta comunque ineludibile nel giudizio di impugnazione del lodo arbitrale, essendo la corte di merito investita dell'impugnazione tenuta a verificare se le sia possibile passare dal giudizio rescindente al giudizio rescissorio, ossia se la causa rientri nella competenza giurisdizionale del giudice ordinario.
Tanto premesso, ed esaminando il motivo del ricorso incidentale nel quale la questione in discorso è stata prospettata, va osservato che la Corte di Appello ha correttamente ravvisato la "potestas iudicandi" degli arbitri sulla base della sopravvenuta giurisdizione del giudice ordinario.
Ed invero, ritenuto come accertato in giudizio e come incontestato tra le parti che l'atto in data 2 maggio 1988 ebbe ad oggetto una concessione amministrativa di sola costruzione, trova applicazione nella specie l'art. 31 bis della l. 11 febbraio 1994 n. 109, introdotto dall'art. 9 del d.l. 3 aprile 1995 n. 101, convertito con modificazioni in l. 2 giugno 1995 n. 216, il quale - come è noto - ha modificato i criteri previsti dall'art. 5 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 per la determinazione della giurisdizione relativa alle controversie in tema di concessioni di lavori pubblici, estendendo ad esse al comma 4 le regole ordinarie di riparto operanti per gli appalti e stabilendo con la norma transitoria di cui al comma 5 l'applicabilità di tale disposizione anche in relazione alle controversie relative a lavori appaltati o concessi anteriormente alla data di entrata in vigore della legge. Ciò vale a dire che per effetto della proiezione nel passato della disciplina di equiparazione in esame le concessioni in materia di lavori pubblici al fini della giurisdizione sono ora considerate appalti, anche se intervenute in epoca precedente alla data di entrata in vigore della legge, e quindi restano soggette alla regola generale per cui le controversie su diritti soggettivi spettano al giudice ordinario e quelle relative ad interessi legittimi al giudice amministrativo. Va altresì rilevato che queste Sezioni Unite, affrontando in modo espresso la questione relativa alla efficacia retroattiva dell'art. 31 bis, hanno con recenti decisioni affermato che la richiamata norma transitoria ha natura derogatoria rispetto alla "lex generalis" costituita dall'art. 5 c.p.c., nel senso che anche per le controversie in tema di concessioni pendenti alla data dell'entrata in vigore della legge n. 109 del 1994 - correttamente inteso il termine "controversie" in senso tecnico giuridico, come riferito a liti già in corso e non a situazioni conflittuali preprocessuali - la giurisdizione si determina secondo le medesime regole applicabili alle liti relative agli appalti. (S.U. 1997 n. 9481; 1999 n. 287;
1999 n. 580; 2000 n. 73; 2000 n. 88; 2000 n. 366). Si è al riguardo correttamente rilevato che la norma transitoria in esame non avrebbe alcuna ragione di essere se concernesse soltanto le controversie insorte dopo la sua entrata in vigore, atteso che la nuova disciplina dovrebbe considerarsi applicabile a tali liti anche in sua assenza in forza dell'art. 5 c.p.c., secondo il quale la giurisdizione si determina con riguardo alla legge vigente al momento della proposizione della domanda. Si è d'altro canto osservato che anche ove si negasse l'operatività in relazione ai giudizi pendenti del richiamato art. 31 bis la conclusione non muterebbe, restando applicabile il principio di diritto secondo il quale la norma di cui all'art. 5 c.p.c. non esclude l'efficacia in detti giudizi delle norme sopravvenute che, regolando diversamente la giurisdizione, la attribuiscano al giudice al quale la domanda sia stata proposta. In tale quadro di riferimento, ritenuto che nella specie la controversia investe posizioni di diritto soggettivo, avendo ad oggetto la liquidazione di posizioni patrimoniali conseguenti alla realizzazione dell'opera, e specificamente la corresponsione degli interessi per il ritardato pagamento dei lavori ed il risarcimento del maggior danno, va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario e disposta la rimessione degli atti alla prima sezione civile per l'esame del ricorso principale.

P.Q.M.

LA CORTE DI CASSAZIONE Riunisce i ricorsi;
rigetta il ricorso incidentale e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario. Rimette gli atti alla prima sezione civile per l'ulteriore corso.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 15 novembre 2001. Depositato in Cancelleria il 6 febbraio 2002