Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. D'URSO Giovanni - Presidente - del 07/12/2005
Dott. LICARI Carlo - Consigliere - SENTENZA
Dott. NOVARESE CO - Consigliere - N. 2121
Dott. GALBIATI Ruggero - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BIANCHI Luisa - Consigliere - N. 35423/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AT ES N. IL 27/11/1968;
avverso ORDINANZA del 22/07/2005 TRIB. LIBERTÀ di BARI;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. NOVARESE ES;

sentite le conclusioni del P.G. Dr. D'AMBROSIO V., che ha chiesto il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
TO CO ha proposto ricorso per Cassazione avverso l'ordinanza del Tribunale di Bari in sede di appello ex art. 310 c.p.p., emessa in data 22 luglio 2005, con la quale veniva rigettata l'istanza tesa ad ottenere la dichiarazione di inefficacia della misura cautelare della custodia in carcere per decorrenza dei relativi termini di durata massima di fase in base all'ordinanza del G.I.P. del locale Tribunale, emessa il 31 maggio 2004 per il delitto di cui all'art. 416 bis c.p. e la accoglieva limitatamente ai reati di spaccio di sostanze stupefacenti previsti dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, giacché i fatti erano già noti al momento dell'emissione e dell'esecuzione (22 novembre 2002) della precedente misura cautelare, applicata per i delitti di spaccio di sostanze stupefacenti e di associazione a delinquere finalizzata alla commissione di detto reato. Il ricorrente deduce quali motivi: a) la violazione dell'art. 297 c.p.p., comma 3, poiché sussiste, nella fattispecie, una connessione qualificata tra il delitto di cui all'art. 416 bis c.p. e quello contemplato dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74, giacché identico è il ruolo svolto dal ricorrente in entrambi i procedimenti ("custode della res illecita" ed "incaricato al deposito dello stupefacente"), si tratta di condotte realizzate, in entrambi i casi, al massimo fino al 22 maggio 2002, giorno dell'arresto dell'istante, ed è evidente la sussistenza delle condizioni per applicare l'art. 81 cpv. c.p. ed in particolare la medesimezza del disegno criminoso, perché non assume importanza l'eterogeneità delle fattispecie criminose contestate in presenza di una sostanziale omogeneità delle condotte in concreto ascritte con identità di tempi (sino al 22 maggio 2002) e di luoghi (Bari e zone limitrofe), in cui opera l'organizzazione criminosa, sicché sarebbe possibile configurare pure il medesimo fatto, anche se diversamente qualificato;

b) l'illogicità manifesta e la carenza di motivazione ed il travisamento del fatto in ordine all'anteriorità della condotta contestata nella seconda ordinanza rispetto alla data di esecuzione della prima, in quanto trattasi dello stesso ruolo svolto, la permanenza è cessata il 22 maggio 2002 data dell'arresto del ricorrente, giacché non appare dimostrata la partecipazione all'associazione, nonostante l'istante fosse stato arrestato, perché la misura cautelare è stata eseguita il 22 novembre 2002 cioè in periodo successivo alle intercettazioni in carcere da cui il Tribunale ricava la persistenza dell'associazione e dell'"affectio societatis", ed in quanto le dichiarazioni del collaboratore di giustizia sono state rese nel dicembre 2002 e nel febbraio 2003 prima della richiesta di rinvio a giudizio per il primo procedimento avvenuta in data 1 luglio 2003.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I motivi addotti sono infondati sicché il ricorso deve essere rigettato con la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Appare opportuno riassumere in sintesi le vicende processuali al fine di meglio comprendere le argomentazioni dell'impugnata ordinanza e quelle del ricorrente.
L'TO veniva tratto in arresto in flagranza del reato di spaccio di sostanze stupefacenti il 22 maggio 2002 e successivamente il 22 novembre s.a. veniva attinto da un'ordinanza cautelare di custodia in carcere per i delitti di associazione a delinquere finalizzata al traffico di stupefacenti con il ruolo di incaricato al deposito dello stupefacente, contestata da ottobre 2001 fino a settembre 2002, e di spaccio di droga in seguito all'operazione di polizia giudiziaria denominata Centauro.
Il 31 maggio 2004 veniva emessa sempre dal G.I.P. del Tribunale di Bari ulteriore ordinanza custodiale per i reati di associazione a delinquere di stampo camorristico - mafioso operante nel quartiere San Pasquale di Bari quale partecipe in qualità di custode della sostanza stupefacente in epoca successiva al novembre 2000 e fino alla data della richiesta del P.M. e di spaccio continuato di droga dal gennaio 2001 al novembre 2002 in Bari, contestato con due separate imputazioni.
Detta ordinanza, nei cui confronti era stata proposta istanza di riesame, veniva annullata dal Tribunale il 30 giugno 2004, limitatamente ad un delitto di spaccio di sostanza stupefacente (capo R dell'imputazioni) e confermata nel resto in relazione al delitto previsto dall'art. 416 bis c.p. (capo A della rubrica) ed all'altro episodio D.P.R. n. 309 del 1990, ex art. 73 (capo L della stessa). Richiesta al G.I.P. del Tribunale di Bari la dichiarazione di inefficacia della misura coercitiva custodiale in carcere per decorrenza dei termini massimi di fase, poiché era configurabile una c.d. "contestazione a catena, quel giudice rigettava l'istanza, poiché non sussisteva l'unicità del disegno criminoso tra i reati contestati con le due differenti ordinanze e perché mancava la prova della desumibilità dagli atti dei fatti contestati con la successiva ordinanza applicativa della misura cautelare al momento della richiesta di rinvio a giudizio.
Proposto appello ex art. 310 c.p.p., il Tribunale barese con l'impugnata ordinanza lo rigettava, in quanto sotto il profilo associativo non si era in presenza di un medesimo fatto, mancava una connessione qualificata tra le due fattispecie, poiché si trattava di due reati distinti ed autonomi con differenti elementi costitutivi e difformi interessi tutelati, sicché non assumeva rilievo la condotta partecipativa dell'TO, rivestente il ruolo di depositario dello stupefacente, poiché le due organizzazioni sono distinte per finalità, per composizione soggettiva ed ambito territoriale di operatività, perché quella finalizzata allo spaccio di stupefacenti aveva un territorio più esteso di quello dell'associazione a delinquere di stampo mafioso, e non sussisteva il requisito dell'anteriorità dei fatti, rispetto all'emissione del primo titolo custodiale, per il delitto previsto dall'art. 416 bis c.p., attese la natura permanente del reato e la dimostrazione della persistenza del vincolo associativo dopo l'arresto e la custodia in vinculis dell'TO, derivante dall'interessamento dell'organizzazione per gli affiliati con assistenza in varie forme (sussidi ai familiari, pagamento delle spese legali, divisione degli utili), di cui l'TO aveva fruito nel periodo di detenzione, nonché l'acquisizione di elementi di prova dei connotati peculiari del delitto associativo ex art. 416 bis c.p., successiva all'emissione della prima ordinanza custodiale.
Ciò posto, bisogna rilevare che la recente decisione delle sezioni unite di questa Corte (Cass. sez. un. 10 giugno 2005 n. 21957, P.M. in proc. Rahulia ed altri rv. 231057 - 231058 - 231059) ha affermato che, in caso di emissione, nella fase delle indagini preliminari, nei confronti di un indagato, di più ordinanze che dispongono la medesima misura cautelare per fatti diversi, commessi antecedentemente all'emissione della prima ordinanza, tra i quali sussista vincolo derivante da continuazione, concorso formale o connessione teleologia, la retrodatazione del termine di decorrenza della misura disposta con le ordinanze successive alla prima, opera indipendentemente dalla circostanza che i fatti, cui tali provvedimenti si riferiscono, siano desumibili dagli atti al momento dell'emissione della prima ordinanza, mentre, qualora tra i fatti diversi commessi anteriormente all'emissione della prima ordinanza non sussista la c.d. connessione qualificata, stabilita dall'art. 297 c.p.p., comma 3, la retrodatazione della decorrenza della misura imposta con le ordinanze successive alla prima va disposta ove gli indizi per i fatti, cui tali provvedimenti si riferiscono, siano desumibili dagli atti al momento dell'emissione della prima ordinanza.
Inoltre, quando nei confronti di un indagato sono emesse più ordinanze cautelari per fatti diversi in relazione ai quali esiste una connessione qualificata, opera la retrodatazione prevista dall'art. 297 c.p.p., comma 3, anche rispetto a fatti oggetto di un "diverso" procedimento, se questi erano desumibili dagli atti prima del rinvio a giudizio per il fatto o i fatti oggetto della prima ordinanza.
In sintesi si ha una retrodatazione automatica dei termini massimi di fase nel caso in cui i fatti diversi siano legati dalla c.d. connessione qualificata sia che riguardino il medesimo procedimento o altri differenti, derivanti da separazione con quello primigenio o da autonome iniziative del P.M., purché, logicamente, in tal ultimo caso, non sia intervenuto il rinvio a giudizio per il fatto o i fatti oggetto della prima ordinanza, mentre, ove per i fatti diversi, per i quali siano state emesse distinte misure cautelari, non sussista detta connessione la retrodatazione dei termini di durata massima di quelli di fase si verifica se al momento dell'emissione della prima dagli atti erano desumibili elementi tali da giustificare le successive imputazioni.
Inoltre, giurisprudenza costante di questa Corte (Cass. sez. 1^, 16 giugno 1992 n. 6992 rv. 190640 cui adde Cass. sez. 1^, 2 dicembre 1999 n. 5612 rv. 214701 e Cass. sez. 1^, 27 gennaio 2005 n. 2612 rv. 230450) ha pacificamente ammesso il concorso formale fra i reati associativi di cui all'art. 416 bis c.p. ed al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74, perché i due reati tutelano beni giuridici diversi:
il primo l'ordine pubblico, sotto il particolare profilo della pericolosità sociale dell'esistenza di organizzazioni svolgenti attività, lecite e illecite, con modalità intimidatrici derivanti dalla natura dell'associazione e cagionando condizioni di assoggettamento e di omertà idonei al raggiungimento di scopi ingiusti;
l'altro la difesa della salute individuale e collettiva contro l'aggressione della droga e della sua diffusione, sicché è sufficiente che un'associazione di tipo mafioso si dedichi stabilmente anche al traffico di sostanze stupefacenti, perché risultino configurabili entrambi i reati, anche se non è necessario che tutti i partecipanti ad un'associazione facciano parte anche dell'altra, tanto da non costituire medesimo fatto ai sensi dell'art. 649 c.p.p. (Cass. sez. 5^, 29 ottobre 1998 n. 4071 rv. 211617).
Peraltro, la giurisprudenza prevalente di questa Corte (Cass. sez. 6^, 21 luglio 1999 n. 2526 rv. 214928 ha escluso, in via di principio ed in generale, la sussistenza della connessione qualificata, richiesta dall'art. 297 c.p.p., comma 3, tra delitto associativo e reati fini, poiché al momento della costituzione dell'associazione i reati fini sono previsti solo in via generica, in quanto il delitto associativo sorge per attuare un programma criminoso aperto e globale e non un singolo o singoli reati, sicché l'accordo trascende i momenti esecutivi e non può dirsi diretto ad eseguire determinati reati nella loro storicità, mentre deve escludersi che i singoli episodi criminosi siano stati commessi per eseguire il reato associativo, giacché questo, a seguito dell'accordo dei consociati, è già di per sè perfetto ed operante, con o senza la consumazione dei delitti-fine.
Pertanto, solo in casi specifici, in cui il reato-fine è stato commesso per salvaguardare l'esistenza stessa del sodalizio criminoso (Cass. sez. 1^, 28 dicembre 1999 n. 6090 rv. 215017) oppure un soggetto abbia formato un sodalizio per commettere uno o più fatti reato, individuati in maniera determinata (Cass. sez. 1^, 18 dicembre 1998 rv. 212348) ovvero non sussista alcuna motivazione circa l'insussistenza del vincolo della continuazione o teleologico soprattutto con riferimento all'associazione a delinquere finalizzata al traffico di stupefacenti, in cui la specificità dei reati potrebbe non escludere che i singoli reati fine siano stati ideati sin dal momento costitutivo dell'associazione (Cass. sez. 6^, 25 giugno 2003 n. 27419 rv. 225690 cui adde Cass. sez. 6^, 14 agosto 2003 n. 34479 rv. 226751, tutte e due della stessa Camera di consiglio 12 maggio 2003 e Cass. sez. 6^, 2 aprile 2004 n. 15889 rv. 228874) è possibile ritenere sussistente la connessione qualificata. Peraltro l'orientamento minoritario su riferito in tema di configurabilità del vincolo della continuazione o di quello teleologico fra i delitti di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, artt. 73 e 74, sembra determinato più da una carenza motivazionale che da un'effettiva adesione ai principi espressi, tanto più che è pacifica la configurabilità del reato associativo senza la commissione di reati, la natura permanente dello stesso e la possibilità della cessazione o meno della permanenza in seguito all'emissione di una misura cautelare custodiale, a seconda se il soggetto mantenga ancora rapporti con l'esterno o no. A tal ultimo proposito, la prevalente giurisprudenza di questa Corte (Cass. sez. 1^, 2 aprile 2001 n. 12907 rv. 218440 citata nell'impugnata ordinanza fra tante) ritiene che in tema di associazione per delinquere, il sopravvenuto stato detentivo di un soggetto non determina la necessaria ed automatica cessazione della partecipazione al sodalizio criminoso di appartenenza, atteso che, in determinati contesti delinquenziali, i periodi di detenzione sono accettati dai sodali come prevedibili eventualità le quali, da un lato, attraverso contatti possibili anche in pendenza di detenzione, non impediscono totalmente la partecipazione alle vicende del gruppo e alla programmazione delle sue attività e, dall'altro, non fanno cessare la disponibilità a riassumere un ruolo attivo non appena venga meno il forzato impedimento.
Tuttavia, poiché la condotta di partecipazione ad una associazione per delinquere non consiste nella sola "affectio societatis", in caso di stabile isolamento dell'interessato dal gruppo (in forza di detenzione prolungata e senza soluzione di continuità) occorre la prova della permanenza di un contributo oggettivamente apprezzabile alla vita ed all'organizzazione del gruppo stesso, anche se a carattere solo morale (come ad esempio attraverso manifestazioni di solidarietà rivolte all'esterno del carcere) (Cass. sez. 6^, 7 febbraio 2003 n. 6262 rv. 227710). Pertanto, la privazione della libertà personale o il ricovero in ospedale di uno degli affiliati, soprattutto se riveste un ruolo preminente all'interno dell'associazione, non costituiscono un ostacolo insuperabile al mantenimento del vincolo associativo (Cass. sez. 6^, 23 luglio 2003 n. 3110) giacché appare necessaria la prova della successione di una nuova associazione ad un'altra o la volontaria dissociazione dell'indagato o imputato oppure l'intervento di una pronuncia giudiziale tale da costituire una cesura temporale della condotta ascrittagli con il primo provvedimento (Cass. sez. 6^, 2 novembre 1999 n. 3040 rv. 214532), anche se non può escludersi l'identità del fatto configurato in termini relativamente diversi in più ordinanze custodiali (Cass. sez. 5^, 10 novembre 1997 n. 4380 rv. 208825).
Peraltro, in tema di associazione per delinquere di tipo mafioso, deve escludersi che l'identica qualificazione giuridica di fenomeni associativi diversi, per denominazione e composizione soggettiva, comporti identità del fatto, ai fini del computo della durata massima della custodia, nel caso che vengano adottate distinte misure cautelari con riguardo alle singole fattispecie criminose (Cass. sez. 6^, 28 aprile 2004 n. 19601 rv. 228225). Ed invero, la disposizione di cui all'art. 297 c.p.p., comma 3, non trova applicazione quando i vari reati, che possono legittimare l'adozione di più misure cautelari, siano obiettivamente e storicamente diversi, anche se in sede di cognizione vengano apprezzati come reato unico sotto il profilo della permanenza. Ed invero la norma richiamata postula l'identità del fatto e non l'identità del reato, sicché non può trovare applicazione quando i fatti restino obiettivamente diversi, seppure tali da integrare gli estremi di un reato unico la cui consumazione si protragga nel tempo (Cass. sez. 6^, 3 agosto 1999 n. 2529 rv. 215206). Inoltre, la giurisprudenza ritiene che la locuzione "stesso fatto" di cui all'art. 297 c.p.p., comma 3, rivesta un significato più esteso di quella affine di "medesimo fatto", utilizzata dall'art. 649 c.p.p., ricomprendendo tutte le diverse possibilità di commissione o di articolazione di un determinato fatto criminoso (Cass. sez. 14 dicembre 1996 n. 5429 rv. 206183).
Infatti, il presupposto per la presenza dell'identità del fatto di reato, pur variamente qualificato e diversamente circostanziato, deve riferirsi alla condotta materiale, comprensiva di tutti e tre gli elementi oggettivi che la compongono (condotta, evento e nesso di causalità), tra i quali assume particolare rilievo il tempo di commissione del reato, la cui eventuale diversità, in presenza degli stessi elementi materiali, rende differente l'un fatto di reato dall'altro (rv. 10 giugno 1998 n. 1823 rv. 211107), anche se lo stesso fatto può rinvenirsi in caso di concorso formale di reati o di "aberratio ictus vel delicti", previsti dai capoversi degli artt. 82 e 83 c.p. (Cass. sez. 6^, 18 agosto 1992 n. 2978 rv. 191939) e di continenza della seconda contestazione nella prima (Cass. sez. 6^, 23 luglio 1998 n. 2498, Pacini Battaglia non massimata sul punto ma in Cass. pen. 1999, 2922) cioè quando la seconda condotta contestata non coincida "in toto" con quella considerata nel primo provvedimento, ma ne costituisca una specificazione. Logicamente l'esistenza dello stesso fatto deve essere intesa con riferimento al singolo imputato e non al più generale tema delle indagini, salvo che trattasi di reato associativo, in cui rileva pure la differente composizione soggettiva ed i diversi peculiari connotati dell'organizzazione criminale (Cass. sez. 1^, 23 settembre 1999 n. 4470 rv. 214494). Questi principi sono stati tenuti presenti dall'impugnata ordinanza, la quale ha sottolineato l'insussistenza di uno stesso fatto, perché non sono identici la condotta, l'evento ed il nesso di causalità fra i due reati associativi, di cui è ammesso il concorso formale, anche perché, oltre alla differente finalità delle due associazioni criminose, diversa è la composizione soggettiva e l'ambito territoriale di operatività, più ampio per l'associazione finalizzata al traffico di stupefacenti, e suffraga dette affermazioni con alcune intercettazioni telefoniche (pagg.

5-6 dell'ordinanza).
Esclude, poi, la possibilità di ritenere configurabile il vincolo della continuazione o quello teleologico "in ragione dell'assoluta eterogeneità delle condotte materiali, delle circostanze di tempo e di luogo di commissione dei delitti, delle causali sottostanti, delle finalità perseguite e dei beni giuridici offesi", mentre non sussiste neppure il requisito dell'anteriorità dei fatti rispetto all'emissione del primo titolo custodiale in relazione al delitto di cui all'art. 416 bis c.p., poiché l'"affectio societatis" è rimasto immutato anche dopo lo stato detentivo e l'associazione a delinquere di stampo mafioso è emersa dopo le dichiarazioni rese da collaboratori di giustizia successive alla prima ordinanza e con un differente e consistente numero di altri reati.
Tali considerazioni sono corroborate dall'indicazione delle dichiarazioni dei collaboranti RA, LI e AR e dalle intercettazioni telefoniche effettuate nel carcere. Peraltro, è noto che l'accertamento della sussistenza dell'unicità del disegno criminoso costituisce una questione in fatto ed è compito del giudice di merito ed è sindacabile in sede di legittimità solo ove non sia sorretto da adeguata motivazione esente da vizi logici e giuridici (Cass. Sez. 1^, 28 luglio 1982 n. 7329 rv. 154732 e Cass. sez. 4^, 16 luglio 1990 n. 10366 rv. 184908 fra tante).
Perciò, risulta accertato in modo incontestabile che, al momento dell'emissione del primo provvedimento, a disposizione dell'autorità giudiziaria non vi fossero idonei indizi di colpevolezza, e l'insussistenza di uno stesso fatto o di una connessione qualificata fra i due delitti associativi, sicché l'art. 297 c.p.p., comma 3, non è applicabile ed il ricorso deve essere rigettato con la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. Conseguono per legge gli adempimenti di cui all'art. 94 disp. att. c.p.p..

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
La Corte dispone inoltre che copia del presente provvedimento sia trasmesso, al direttore dell'istituto penitenziario competente perché provveda a quanto stabilito nella L. 8 agosto 1995 n. 332, art. 23, comma 1 bis. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 7 dicembre 2005. Depositato in Cancelleria il 25 gennaio 2006