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5749 /0 8 ^Udienza ^camerale ^del ^giorno ¹¹/¹²/²⁰⁰7 ^Registro ^Gen ⁿ. ⁷⁵⁹⁸/²⁰⁰7 ^sentenza ⁿ.2083
CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Quarta Sezione Penale
La Corte composta dai signori magistrati:
MORGIGNI TT. Antonio Presidente ^{ZECCA Dott}. ^Gaetanino Consigliere
VISCONTI ^Dott. Sergio Consigliere ^AMENDOLA ^Dott. ^Adelaide Consigliere ^{PICCIALLI Dott}. ^Patrizia Consigliere
All'udienza camerale del giorno 11/12/2007 ha pronunziato la seguente
ORDINANZA
Su istanza per ricusazione proposta da: DI GI ANTONIO
n. il 19/4/1965 difeso dall'Avv.to Angelo Peluso e Gustavo Pansini ^di ^fidc
per le parti civili Avv.to Landolfo Leonzio

letti gli atti, il verbale di udienza e l'istanza udita la relazione svolta alla udienza camerale dal consigliere TT. Gaetanino Zecca udito il Procuratore Generale in persona del TT. Annamaria De Sandro che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso
Premesso in fatto ^In ^data ²¹/²/²⁰⁰7 Antonio Di GI, ricorrente per cassazione avverso '
sentenza della Corte di Appello di Napoli resa in data 5/5/2005, depositava all'udienza della Terza Sezione penale di questa Corte investita del giudizio di impugnazione detto, istanza per ricusazione nei confronti del Consigliere OR chiamato appunto all'udienza del 21/2/2007 di quella Sezione a comporre il collegio in sostituzione di altro Consigliere. La ricusazione si fondava sulla rilevazione della incompatibilità tra la funzione di giudice affidata al Consigliere OR nel processo RG 4130/2005 per l'udienza del 21/2/2007 di questa Corte, e il precedente esercizio di funzioni di Procuratore della
Repubblica presso il Tribunale di Napoli, svolte dal Consigliere TT.
Agostino OR appunto al tempo della riapertura delle indagini con conseguente esercizio dell'azione penale nei confronti del Di GI.
Fissata una prima udienza camerale ex art. 611 cpp e successivamente fissata apposita udienza ex art. 127 cpp, l'istanza del Di GI era discussa e decisa il giorno 11/12/2007 con il con il compimento degli incombenti prescritti dal codice di rito.
Ritenuto in diritto
L'istanza di ricusazione manoscritta e autografa è stata proposta dal Di GI il 21/2/2007, i motivi di ricusazione sono esplicitati, la sottoscrizione del Di
GI è autenticata dai due difensori, l'istanza stessa è stata depositata in udienza il 21/2/2007 come da apposita attestazione della cancelleria ^Avuto riguardo alla nomina del TT OR in sostituzione, l'istanza è stata proposta nell'osservanza dei termini e delle forme di cui all'art. 38 cpp. Ritenuta ammissibile l'istanza questa Corte ha poi reso la sua pronunzia ex art. 127 cpp nell'osservanza dell'art. 41 co. 3 cpp.
L'art. 34 cpp dai commi 1 a 2 quater, è mirato alla salvaguardia dell'imparzialità del giudice, all'interno di una sua già svolta funzione del giudicare, correlata a singole situazioni nelle quali tale imparzialità in concreto è pregiudicata dalla adozione di specifiche decisioni che configurano altrettanto specifiche ^occasioni ^di perdita della terzietà del giudicante definite, in relazione al rapporto tra fase pregiudicante e fase pregiudicata, situazioni di incompatibilità orizzontale (quella dei commi aggiunti al co. 2 dell'art. 34) o di incompatibilità verticale.
L'art. 34 co. 3 cpp configura invece una incompatibilità esterna o "^di posizione" connessa al precedente svolgimento di ruoli diversi da quello di giudice o al precedente compimento di atti pure estranei al ruolo di giudice, in linea di principio ritenuti dall'ordinamento incompatibili con la funzione del giudicare senza che sia incrinato il principio di tassatività delle cause di ricusazione (sulla tassatività Cassazione Penale Sez. I, sent. n. 45470 del 15
Dicembre 2005 per la quale le norme sulla ricusazione, derogando, in nome dell'imparzialità al principio del giudice naturale, ^non ^ammettono interpretazione estensiva o analogica)
2 Entro il tempo che va dal giorno 8/11/2001 al 22/6/2004 si verifico' presso i competenti uffici giudiziari di Napoli la riapertura delle indagini contro il Di GI e poi il compimento del processo di primo grado fino alla pronunzia della sentenza di primo grado.
In coincidenza con quel periodo il TT. OR ebbe a svolgere per una apprezzabile durata di tempo, funzioni di Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Napoli come risulta dai ruoli della magistratura . Cass n. 1024 del 10/3/94 ha escluso la rilevanza, ai fini della ricusazione, dell'esercizio di poteri di direzione e organizzazione di un ufficio, quasi che si tratti di una incompatibilità virtuale che prescinde dalla specifica precedente conoscenza del processo nello svolgimento delle funzioni di PM, ma i successivi numerosi interventi sul testo dell'art. 34 cpp operati dalla Corte
Costituzionale e gli stessi interventi del legislatore successivi al 1994 evidenziano che l'esercizio delle funzioni di pubblico ministero, menzionato dal co. 3^ dell'art. 74 cpp comprende lo svolgimento di qualsiasi attività requirente che abbia riguardato il singolo processo, e quindi, necessariamente, lo svolgimento delle funzioni di procuratore dalla titolarità delle quali ogni attività dei sostituti è virtualmente e concretamente derivata.
Considerato che l'ordinamento giudiziario attribuisce al Procuratore della
Repubblica non solo compiti organizzativi di coordinamento ma incisivi e penetranti poteri di assegnazione, direzione e controllo ( di supremazia gerarchica del Procuratore, sia pure a proposito delle funzioni del Procuratore Generale e con riguardo ad altra questione di diritto, scrivono Cass. Pen. sez V 4/6/99 n. 627, Cass. Pen. Sez IV 20165/2004) che concretamente incidono sull'esercizio dell'azione penale e ne costruiscono il segno, il TT OR esercitò funzioni di pubblico Ministero, sia pure nella sua peculiare funzione direttiva, anche nel processo del Di GI. Poiché, è da escludere che una delle parti di un processo (anche il PM) possa svolgere in quel processo il ruolo di giudice, si deve concludere che le funzioni di Procuratore della
Repubblica già svolte dal TT. OR anche riguardo al processo Di GI, lo rendono incompatibile con lo svolgimento di funzioni di giudice nello stesso processo secondo la previsione tipizzata di inibizione fissata all'art. 34 co. 3^ prima parte cpp.

PQM

Dichiara la incompatibilità ex art. 34 co. 3^ cppp del Cons. A. OR a comporre il collegio nel proc. Pen. N. 4130/2005 nei 11 XII CORTE SUPREMA DI CASSAZION^E confronti di GI Antonio e pendente innanzi alla Terza Sezione Penale. IV Sezione Penale CANCELLERIA
R^oma
DEPOSITA
6 FEB.2008
WALLABORATORE Antonto Mórgigni Gaetanino Zecca Maria Angelilli Presidente Consigliere est
Si comunichi e si not. fishe 3 ai sensi dell'art. 41 cod. proc. pem.