Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Pellegrino SENOFONTE - Presidente -
Dott. Giammarco CAPPUCCIO - Consigliere -
Dott. Vincenzo PROTO - Consigliere -
Dott. Giovanni VERUCCI - Consigliere -
Dott. Sergio DI AMATO - Rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
TECNOTEX SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA COLLINA 36, presso l'avvocato ADRIANO GIUFFRÈ, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato OTTAVIO PANNONE, giusta delega in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
CA SI, SA IO;

- intimati -

avverso la sentenza n. 2578/96 della Corte d'Appello di NAPOLI, depositata il 31/10/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12/04/99 dal Consigliere Dott. Sergio DI AMATO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Fulvio UCCELLA che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La s.r.l. OT proponeva opposizione avverso la sentenza del 26 aprile 1994 con cui il Tribunale di S. Maria C.V. ne aveva dichiarato il fallimento, accogliendo l'istanza proposta da SI AS. In particolare, l'opponente deduceva che il fallimento era stato dichiarato in violazione del disposto dell'art. 15 l. fall.;
che il AS non poteva vantare alcun credito nei suoi confronti;

che, comunque, essa non si trovava in stato di insolvenza. L'opponente, inoltre, deduceva che la domanda del AS era stata temeraria e ne chiedeva la condanna al risarcimento dei danni subiti nonché al rimborso delle spese di procedura sostenute. Il Tribunale, con sentenza del 22 maggio 1995, esclusa la violazione del diritto di difesa allegata dall'opponente, accoglieva l'opposizione affermando che la s.r.l. OT non si trovava in stato di insolvenza;
il Tribunale, infine, escludeva la temerarietà del ricorso e rigettava, quindi, la domanda di risarcimento dei danni. La Corte di appello di Napoli, con sentenza del 31 ottobre 1996, rigettava il gravame proposto dalla s.r.l. OT osservando che la stessa, una volta revocata la dichiarazione di fallimento per insussistenza dello stato di insolvenza, non aveva interesse all'accertamento della nullità della sentenza per la pretesa violazione del suo diritto di difesa;
quanto alla domanda di risarcimento dei danni per lite temeraria e di rimborso delle spese della procedura fallimentare il tribunale riteneva che la stessa non poteva essere accolta in quanto il AS, escluso dal passivo fallimentare, aveva proposto opposizione ed il relativo giudizio ancora non era stato definito, con la conseguenza che non era possibile verificare se lo stesso AS si era "detto a torto creditore temerariamente, con colpa o in mala fede". Avverso detta sentenza la s.r.l. OT propone ricorso per cassazione, deducendo due motivi. SI AS non resiste con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo la ricorrente deduce violazione di legge e vizio di motivazione in relazione agli artt. 15 l. fall., 24 Cost., 100 e 112 c.p.c.. In particolare, la ricorrente si duole che la Corte di merito abbia escluso il suo interesse all'accertamento della violazione del diritto di difesa, senza tenere conto che l'istante per il fallimento deve ritenersi responsabile dei danni causati al fallito anche quando la sentenza è dichiarata nulla per inosservanza di norme processuali ed il vizio di forma è causalmente imputabile a dolo o colpa grave dello stesso istante.
Il motivo è fondato. Il creditore istante è responsabile dei danni cagionati con dolo o colpa grave al fallito non solo quando, in seguito ad opposizione, la sentenza dichiarativa di fallimento sia stata revocata per mancanza dei presupposti di diritto sostanziale, ma anche quando la sentenza stessa sia stata dichiarata nulla per inosservanza di norme processuali (Cass. 3 dicembre 1986, n. 7150;
Cass. 14 febbraio 1979, n. 971). Ai fini del giudizio di responsabilità processuale aggravata, infatti, "il concetto di soccombenza comprende, con riferimento al soggetto che abbia promosso un procedimento giudiziale (di cognizione, esecutivo o cautelare), tutte le ipotesi in cui la misura cautelare richiesta risulti, per qualsiasi ragione, di rito o di merito, non dovuta" (Cass. 971\79 cit.). La responsabilità per i danni derivati dalla dichiarazione di fallimento configura, come è noto, una particolare applicazione, al processo fallimentare, dell'istituto della responsabilità aggravata di cui all'art. 96 del codice di rito (Cass. 4 settembre 1998, n. 8781; Cass. 20 marzo 1987, n. 2767). In considerazione dell'identità funzionale tra la procedura fallimentare e la comune procedura esecutiva, deve poi ritenersi che la responsabilità per danni del creditore che ha chiesto la dichiarazione di fallimento con colpa (art. 21 della legge fallimentare) è regolata dal secondo comma dell'art. 96 c.p.c. quando la revoca della dichiarazione di fallimento sia stata pronunciata per l'inesistenza del diritto di credito vantato;
mentre è regolata dal disposto del primo comma dello stesso articolo in ogni altra ipotesi in cui la revoca sia avvenuta per difetto dei presupposti soggettivi e oggettivi del fallimento (la qualità d'imprenditore commerciale, lo stato d'insolvenza, ecc.), o per violazione di norme processuali (competenza del giudice adito, diritto di difesa). Le due ipotesi si differenziano anche per il diverso rigore con il quale vengono valutate;
infatti, ai fini dell'affermazione della responsabilità nella prima ipotesi (di accertata insussistenza del credito) è sufficiente che il ricorrente abbia agito "senza la normale prudenza", mentre nel secondo caso occorre che si accerti che chi ha promosso la procedura fallimentare abbia agito "con mala fede o colpa grave". Pertanto, in relazione alla dichiarazione di fallimento, si devono distinguere, due diversi fatti generatori di responsabilità di responsabilità aggravata, caratterizzati anche da una diversa disciplina della colpa. Da ciò consegue che la violazione del diritto di difesa per fatto riconducibile a malafede o colpa grave del soggetto istante per il fallimento rappresenta un autonomo titolo di responsabilità, distinto da quello eventualmente collegabile alla insussistenza del credito sul quale era stata fondata l'istanza di fallimento. Da ciò consegue l'interesse della ricorrente al relativo accertamento, malgrado l'intervenuta revoca del fallimento.
Con il secondo motivo la ricorrente deduce violazione di legge e vizio di motivazione in relazione agli artt. 1, 5, 6, 18 e 21 l. fall. nonché 100, 112, 116 c.p.c.. In particolare, la ricorrente si duole che la Corte abbia omesso di pronunziare sulla domanda di risarcimento del danno in mancanza di un accertamento giudiziale definitivo in ordine alla sussistenza del credito vantato dal AS, dimenticando che l'istante per il fallimento era responsabile dei danni anche in relazione alla inosservanza di norme processuali e che, comunque, la domanda di risarcimento del danno derivante da infondata istanza di fallimento rientrava nella competenza funzionale del giudice fallimentare in sede di opposizione alla dichiarazione di fallimento ed era improponibile in un separato giudizio.
Il motivo è fondato. Questa Corte ha chiarito più volte (cfr., da ultimo, Cass. 17 ottobre 1997, n. 10169; Cass. 23 aprile 1997, n. 3534) che la cognizione della responsabilità processuale aggravata ex art. 96 c.p.c. è attribuita alla competenza funzionale del giudice competente a giudicare della causa nella quale la parte ha tenuto la sua condotta illecita;
detta competenza, pertanto, nella specie appartiene al giudice della opposizione al fallimento. Al riguardo, è privo di significato il fatto che la responsabilità sia riferibile ad una fase e ad un momento processuale (la proposizione del ricorso per fallimento) diverso da quello in cui l'istanza risarcitoria viene proposta (il giudizio di opposizione alla dichiarazione di fallimento), posto che l'illiceità del danno viene in evidenza in tale giudizio, quando si riscontra l'assenza dei requisiti per la dichiarazione di fallimento (Cass. 23 ottobre 1993, n. 10556). Il giudice dell'opposizione alla dichiarazione di fallimento deve, pertanto, provvedere sulla domanda di risarcimento del danno per responsabilità aggravata, senza possibilità di chiudere il giudizio innanzi a sè, riservando ad altra sede la pronuncia sulla domanda. Anche per questo motivo, la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Napoli.

P . Q . M .
Accoglie il ricorso;
cassa e rinvia, anche per le spese del giudizio, ad altra sezione della Corte di appello di Napoli. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 12 aprile 1999. Depositat in cancelleria il 26 giugno 1999.