01841-17 1 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE CAMERA DI CONSIGLIO DEL 24/11/2016 Composta da: Sent. n. sez. 1599/2016 ANTONIO SETTEMBRE Presidente - REGISTRO GENERALE Rel. Consigliere - N.9249/2016 FRANCESCA MORELLI - UC EL BE AMATORE BE GI SCOTTI ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: ITALFONDIARIO S.P.A. avverso l'ordinanza del 28/01/2016 del TRIBUNALE di ROMA sentita la relazione svolta dal Consigliere FRANCESCA MORELLI;
lette/sentite le conclusioni del PG Robert Ariella en l'a lement com per vinio. Udit i difensor Avv.; Q RITENUTO IN FATTO 1. Viene proposto ricorso avverso il decreto del Tribunale di OM che, nell'ambito della procedura disciplinata dagli artt. 1 1.228/12 e 58 d.lgs. 159/11, a seguito di rinvio disposto dalla Corte di Cassazione con sentenza del 13.7.15, ha respinto l' istanza di ammissione di credito avanzata in data 28.6.13 dalla s.p.a. FO quale cessionaria dei crediti vantati dalla s.p.a. BA IA nei confronti di Gangemi Giampietro.

1.1. Il Tribunale osserva che: si tratta di un credito sorto nel 1991 al momento della stipula, da parte del Gangemi, del contratto di apertura del conto corrente, in epoca precedente il sequestro, poi seguito da confisca, di un immobile che si è ritenuto essere stato fittiziamente intestato a Gangemi, figlio del noto esponente della 'ndrangheta, ma in realtà appartenente a De AS SE, condannato in quanto partecipe della "banda della Magliana" - il decreto di sequestro stato trascritto il 13.5.92 e da tale data il provvedimento era opponibile ai terzi - il decreto di sequestro e la successiva confisca, con effetto per entrambi dalla data di trascrizione del sequestro, non sono opponibili nel caso che il credito abbia data certa anteriore alla trascrizione del provvedimento, salvo che il credito fosse strumentale all'attività illecita e che tale strumentalità fosse conosciuta o conoscibile con l'ordinaria diligenza dal creditore - FO non è creditore originario, avendo ricevuto il credito in questione in blocco con altri crediti dalla cedente AN LO MI che, a sua volta, aveva incorporato il BA IA FO non ha provato di avere ricevuto il credito in questione mediante atto di data certa anteriore alla trascrizione del decreto di sequestro di prevenzione.

1.2. Ciò premesso, il Tribunale ritiene che le disposizioni contenute nell'art.52 d.lgs. 159/11 trovino applicazione sia con riferimento al creditore originario ( BA IA) che al cessionario (FO) e che quest'ultimo non possa avvalersi della buona fede del creditore originario laddove la cessione del credito sia avvenuta dopo che il sequestro e la confisca sono stati trascritti. Il terzo che sia divenuto creditore del proposto in data successiva alla trascrizione del sequestro è costituito ipso iure in malafede, essendo, fra l'altro, irrilevante che ci si trovi dinnanzi ad una cessione in blocco.

1.3. Si osserva, infine, che FO, il cui credito non è assistito da cause legittime di prelazione sul bene confiscato, non ha provato in alcun modo di avere escusso il restante patrimonio del proposto.

2. Il ricorso è presentato dal difensore e procuratore speciale di FO e si articola su cinque motivi.

2.1. Con il primo motivo si deduce l'erronea applicazione dell'art. 1 co.200 1.228/12 e dell'art.52 d.lgs. 159/11 sul punto dell'accertamento dell'assenza di buona fede e assenza di strumentalità. Si sostiene che, avendo il combinato disposto delle due norme statuito che il diritto di credito del terzo o il diritto reale di garanzia non possa rimanere pregiudicato ove il credito non sia strumentale alla attività illecita o a quella che ne costituisce il frutto o il reimpiego, il giudice deve accertare i requisiti in relazione al rapporto creditore-proposto, rimanendo estraneo alla sfera della buona fede il rapporto fra creditore cedente ( ove in buona fede) e cessionario. In tale prospettiva, va escluso che l'accertamento della buona fede sia fatto dipendere dall'adempimento di un qualche asserito dovere di diligenza relativo al rapporto fra creditori. Secondo il ricorrente, quindi, oggetto dell'accertamento deve essere la mancanza di strumentalità fra l'erogazione del credito e l'attività illecita riguardante esclusivamente il momento genetico del rapporto creditorio;
la buona fede del creditore tanto originario che cessionario dovrà quindi essere valutata con riferimento al rapporto originario e non a quelli successivi.

2.2. Con il secondo motivo si deduce l'erronea applicazione degli artt.1 co.200 1.228/12, 52 d.lgs. 159/11 e 58 d.lgs.385/93 (T.U.B.). Si afferma che, ove si tratti, come nel caso in esame, di una cessione di crediti in blocco ex artt. 58 ss.d.lgs.385/93, l'accertamento della buona fede in capo al cessionario e con riferimento ai propri rapporti con il cedente pone a carico dell'istituto cessionario un onere della prova impossibile da adempiere. Sotto questo questo profilo è, quindi, censurabile, l'affermazione contenuta nel provvedimento impugnato, secondo cui FO è ipso iure in mala fede avendo acquistato il credito in epoca successiva alla trascrizione del sequestro, in quanto non considera l'incidenza della modalità di cessione dei crediti in blocco sull'onere di diligenza del cessionario.

2.3. Con il terzo motivo si deduce la violazione degli artt. 1 co.200 1.228/12, 52 d.lgs. 159/11 e 666 co.5 c.p.p.in quanto, ove pure fossero risultati incompleti gli elementi sulla scorta dei quali potesse ritenersi la buona fede dell'istante, il 2 Tribunale anziché rigettare l'istanza avrebbe dovuto individuare e chiedere, ai sensi dell'art.666 co.5 c.p.p., l'acquisizione di eventuali altri elementi utili ai fini della decisione.

2.4. Con il quarto motivo si deducono vizi motivazionali laddove, da un lato, il Tribunale afferma che la buona fede del creditore si misura sulla non conoscenza incolpevole o sulla non conoscibilità del sequestro di prevenzione mentre, dall'altro, conclude che il cessionario è costituito ipso iure in malafede poiché la cessione è avvenuta successivamente alla trascrizione del provvedimento ablatorio.

2.5. Con il quinto motivo si deducono vizi motivazionali laddove il Tribunale ha ritenuto non provata l'escussione del restante patrimonio del debitore. Si osserva, in proposito, che il debitore dell'FO è soggetto diverso dal proposto e, comunque, risultava dagli atti che il creditore aveva già attivato una procedura esecutiva per recupero del credito mediante atto di pignoramento che aveva ad oggetto vari immobili di proprietà del Gangemi, oltre a quello di cui era risultato essere intestatario fittizio, ma la procedura era stata sospesa. Anche sul punto, tuttavia, ove il giudice avesse ritenuto insufficienti a decidere gli elementi risultanti dagli atti, avrebbe dovuto chiedere al ricorrente l'integrazione della documentazione ex art.666 co.5 c.p.p.

3. Il Procuratore Generale ha presentato conclusioni scritte in cui, aderendo al primo motivo di ricorso, ha chiesto l'annullamento del decreto con rinvio al Tribunale per nuovo esame. Si ritiene, cioè, che, una volta verificata l'anteriorità del credito, debbano essere svolti gli accertamenti previsti dall'art.52, tendenti, in particolare, ad accertare la buona fede del creditore cessionario, che non può essere esclusa a priori per il solo fatto che la cessione sia posteriore alla trascrizione del sequestro. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Va premesso che l'istanza di ammissione al pagamento del credito da parte del terzo, che intenda rivalersi sui beni oggetto di confisca, innesca un incidente di esecuzione che viene deciso con provvedimento ricorribile in cassazione per l'intero spettro dei motivi deducibili ai sensi dell'art.606 c.p.p., con la conseguenza che possono essere dedotti con il ricorso anche i vizi della motivazione del provvedimento impugnato ( Sez. 5, n. 6449 del 16/01/2015 Rv. 262735; Sez. 6, n. 44784 del 23/09/2015 Rv. 265360 ).

2. La Corte di Cassazione, con la sentenza che ha disposto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza del Tribunale di OM che aveva rigettato la domanda di 3 ammissione del credito vantato da FO, ha rilevato che l'art.1 1.228/12 trova applicazione ai procedimenti di confisca non sottoposti alla disciplina del d.lgs. 159/11 e reca una diversità di previsione a seconda che, alla data dell'1.1.13, il bene confiscato fosse trasferito o aggiudicato, anche in via provvisoria, nel procedimento di esecuzione forzata, oppure fosse costituito da una quota indivisa pignorata. Se alla data dell'1.1.13 il bene confiscato non è stato trasferito o aggiudicato, l'azione esecutiva non può essere iniziata o proseguita e gli oneri iscritti o trascritti anteriormente alla confisca sono estinti di diritto, mentre i creditori garantiti da ipoteca e quelli che avevano trascritto un pignoramento prima della trascrizione del sequestro di prevenzione e quelli intervenuti nell'esecuzione iniziata con il pignoramento possono essere soddisfatti nel rispetto delle modalità stabilite dai commi 194-206 della 1.228/12; debbono cioè presentare istanza di ammissione del credito ai sensi dell'art.58 d.lgs. 159/11 entro il termine di decadenza di 180 giorni al giudice dell'esecuzione presso il Tribunale che ha disposto la confisca.

2.1. Il credito azionato nella presente sede fa parte di quest'ultima categoria, in quanto il 16.1.93 era intervenuto il pignoramento dell'immobile di Pontinia, poi colpito da sequestro di prevenzione, da parte del BA IA, creditore di lire 251.204.750 nei confronti di Gangemi, e il relativo procedimento esecutivo era stato riunito a quello promosso da NE MM, che in data 27.3.91 aveva pignorato l'immobile di Pontinia, con atto trascritto il 25.5.1991. Il 13.5.92 era stato trascritto il sequestro dell'immobile, la confisca di prevenzione era intervenuta il successivo 13.9.93 e divenuta definitiva il 24.5.96. In data 1.6.01 era intervenuta la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della cessione di crediti pecuniari individuabili in blocco da parte di SPV IEFFE srl, che aveva acquistato in blocco crediti di AN LO MI, che aveva, a sua volta, incorporato il BA IA. Il 28.6.13 FO, quale procuratore di SPV IEFFE srl, aveva presentato - ai sensi dell'art. 58 d.lgs. 159/2011 istanza di ammissione al credito al Giudice - dell'esecuzione di OM (il giudice che aveva disposto la confisca di prevenzione).

3. Poichè giudice dell'esecuzione, in virtù del rimando operato dai commi 199 e 200 dell'art.1 1.228/12, è chiamato ad accertare, oltre alla fondatezza delle pretese creditorie ed all'ammontare del credito, la sussistenza delle condizioni indicate nell'art.52 d.lgs. 159/11, è opportuno premettere qualche notazione a tale proposito.

3.1. Il titolo IV del d.lgs. 159/11 disciplina la materia dei rapporti dei terzi con il procedimento di prevenzione e regola i rapporti pendenti al momento 4 dell'esecuzione delle misure di prevenzione patrimoniali, anche nel caso in cui siano pendenti procedure esecutive e procedure concorsuali. In quest'ambito, l'art.52 enuncia le condizioni in forza delle quali i diritti di credito dei terzi ed i diritti reali di garanzia, comunque anteriori al sequestro e documentati con atto avente data certa, possono ricevere tutela pur in presenza di confisca definitiva. La norma è diretta a garantire l'effettività della misura reale e ad assicurare la tutela dei terzi evitando, nel contempo, che il proposto si avvalga di prestanomi che vantino fittiziamente diritti sui beni soggetti alla misura reale, in modo da riottenerne il controllo. In tale prospettiva si giustificano i requisiti che la norma impone affinché il diritto del terzo sia soddisfatto pur in presenza di una misura di prevenzione patrimoniale e fra essi, in particolare, la non strumentalità del credito rispetto all'attività illecita del proposto, salva la dimostrazione dell'ignoranza del nesso di strumentalità da parte del terzo in buona fede ( v. Sez. 6, Sentenza n. 36690 Rv. 265606 "In materia di misure di prevenzione patrimoniali, l'art. 52 D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, esclude ogni pregiudizio dei diritti di credito dei terzi preesistenti al sequestro, a meno che non risulti accertata la strumentalità del credito rispetto all'attività illecita, e solo in questo caso incombe al creditore, per far valere il proprio diritto, l'onere di dimostrare la ignoranza in buona fede di tale nesso di strumentalità" ). L'art.52 co.3 delinea i criteri di giudizio per la valutazione della buona fede del terzo.

3.2. Il capo II del titolo IV ( artt.57 e seguenti) disciplina l'attività di accertamento dei diritti dei terzi secondo un modello che ricalca quello dell'accertamento dei crediti e dei diritti nel passivo fallimentare. Il procedimento è svolto con l'ausilio di un amministratore, sotto la direzione del giudice delegato;
l'amministratore forma l'elenco dei creditori e di coloro che vantano diritti reali o personali di godimento sui beni oggetto della misura di prevenzione, viene fissato un termine per la presentazione delle istanze di ammissione ed una data per l'esame delle domande proposte. Il giudice delegato forma lo stato passivo e lo rende esecutivo, con provvedimento soggetto ad opposizione avanti al Tribunale. La successiva fase distributiva riprende lo schema fallimentare prevedendo la formazione di un progetto di pagamento dei crediti ad opera dell'amministratore, l'intervento del giudice delegato per eventuali modifiche e la definitiva formulazione di un piano di riparto. Si può quindi affermare che la disciplina introdotta dal legislatore, al fine di assicurare la tutela dei terzi titolari di un diritto di credito rispetto ai beni soggetti 5 a misura di prevenzione patrimoniale, è modellata sulla procedura fallimentare (in tal senso la relazione illustrativa e di commento al Codice delle leggi antimafia).

3.3. Se, quindi, la procedura delineata dagli artt. 57 ss. rappresenta una procedura di carattere incidentale, nell'ambito del procedimento di applicazione delle misure di prevenzione, finalizzata alla individuazione dei terzi titolari di un diritto sui beni oggetto della misura di prevenzione meritevoli di tutela e destinati ad essere in tutto o in parte soddisfatti, essa è autonoma rispetto al procedimento di prevenzione ed è governata, ove non sia diversamente disposto, da principi mutuati dal diritto civile e fallimentare. In tal senso assume rilievo anche il richiamo, contenuto nelle pronunce di legittimità che hanno affrontato il tema, all'esistenza di un onere probatorio, avente ad oggetto la dimostrazione del suo affidamento incolpevole, in capo al terzo, a cui si riconosce la veste sostanziale di attore ( Sez.U.civili n.10532 del 7.5.13, Rv.626570).

4. I principi enunciati debbono, allora, essere calati nel caso concreto, in cui viene azionato un credito ceduto dopo la trascrizione del sequestro di prevenzione. La tesi sostenuta nel provvedimento impugnato, secondo cui difetterebbe, in tal caso, l'anteriorità del credito rispetto al sequestro ed il cessionario sarebbe costituito ipso iure in mala fede, sebbene presente in diverse pronunce di legittimità ( Sez.2 n.7694 dell'11.2.16 Rv.266204; Sez.2 n.38821 dell'1.7.15 Rv.264831; Sez.2 n.28839 del 3.6.15 Rv.264299), contrasta con il principio affermato dalla giurisprudenza civile in forza del quale la cessione di credito è un contratto che determina la successione del cessionario al cedente nel medesimo rapporto obbligatorio con effetti traslativi immediati ( Sez. civ. 3, n. 20548 del 20/10/2004 Rv. 577782).

4.1. Si tratta di un principio affermato anche nell'ambito della procedura fallimentare dall'art.115; in particolare, si veda: Sez. civ. 1, n. 10454 del 14/05/2014, Rv. 631230 "In sede di accertamento del passivo fallimentare del debitore ceduto, il cessionario di un credito concorsuale è tenuto a dare la prova che la cessione è stata stipulata anteriormente al fallimento soltanto ai fini di una eventuale compensazione (art. 56, secondo comma, legge fall.) ovvero ai fini del voto in un eventuale concordato fallimentare (art. 127, ultimo comma, legge fall.), restando, altrimenti, opponibile al curatore anche se ha luogo nel corso della procedura. Qualora, peraltro, il credito ceduto sia stato già ammesso al passivo, il cessionario dovrà limitarsi a seguire la procedura prevista dall'art. 115 legge fall, mentre, ove il credito non sia stato ancora ammesso al 6 passivo, dovrà dare anche la prova del credito e della sua anteriorità al fallimento se venga in discussione la sua opponibilità". Sez. civ. 1, n. 15660 del 15/07/2011, Rv. 619141 "Il cessionario di un credito concorsuale già ammesso al passivo in seno ad una procedura fallimentare non è tenuto a presentare domanda di insinuazione ex art. 101 legge fall., attesa la mancanza di novità del credito ed alla luce del nuovo testo dell'art. 115, secondo comma, legge fall. risultante dalle modifiche apportate dai d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 e 12 settembre 2007, n. 169, che espressamente individua le modalità di partecipazione al riparto nelle ipotesi di mero mutamento soggettivo nella titolarità di un credito già ammesso".

4.2. Se così è, il credito fatto valere dal cessionario è lo stesso sorto in capo al cedente, a cui si sostituisce, e non rilevano le vicende successive all'insorgere del credito stesso. Per altro verso, va considerato che l'opinione qui contrastata non è affatto imposta dalla lettera o dalla ratio dell'art. 52 d.lg. 159/2011, il quale si riferisce, evidentemente, ai crediti sorti anteriormente all'avvio del procedimento di prevenzione e non prende in considerazione l'ipotesi della successione a latere - creditoris - nel rapporto obbligatorio, per la semplice e ovvia ragione che, in base alla legislazione codicistica e all'interpretazione giurisprudenziale, la cessione del credito, in qualunque modo avvenuta, determina solo la sostituzione del creditore originario, sicché il nuovo creditore subentra nella medesima posizione giuridica del cedente, assumendone i diritti, ma anche gli oneri ed i rischi, con la conseguenza sarà la "malafede" del cedente (nel senso stabilito dall'art. 52 cit.) a precludergli la possibilità di far valere le sue pretese sul bene del debitore che sia stato, nel frattempo, oggetto di ablazione.

4.3. L'art. 52 cit. va quindi interpretato nel senso che la confisca non pregiudica - alle condizioni stabilite nella norma stessa i diritti di credito dei terzi risultanti da - atti aventi data certa anteriore al sequestro, ancorché sia intervenuta sostituzione nel lato attivo del rapporto obbligatorio.

5. L'interpretazione prospettata appare in linea anche con il dato normativo di riferimento, in quanto il comma 198 dell'art. 1 1.228/12 prevede che i creditori muniti di ipoteca iscritta sui beni- poi sottoposti a confisca di prevenzione- anteriormente alla trascrizione del sequestro siano soddisfatti nei limiti e con le modalità di cui ai commi da 194 a 206. Tale tutela è estesa ai creditori che hanno trascritto un pignoramento sul bene prima della trascrizione del sequestro e a coloro che, prima dell'entrata in vigore della legge, siano intervenuti nella esecuzione iniziata con il pignoramento. 7 Il dato essenziale che determina la possibilità di applicare gli istituti di cui al d.lgs. 159/11 è, quindi, rappresentato dall'epoca in cui sono stati trascritti l'ipoteca o il pignoramento, a nulla rilevando che, in epoca successiva alla trascrizione, il credito, in tal senso garantito, sia stato ceduto.

6. Il primo motivo del ricorso proposto da FO è, quindi, fondato ed ha carattere assorbente rispetto ai successivi. Il provvedimento impugnato deve essere, pertanto, annullato con rinvio al Tribunale di OM che, attenendosi ai principi sopra enunciati, dovrà verificare l'assenza o meno di strumentalità fra l'erogazione del credito e l'attività illecita con riguardo al momento genetico del rapporto creditorio e valutare la buona fede del creditore originario e cessionario sempre con riferimento al rapporto originario.

P.Q.M.

annulla il provvedimento impugnato con rinvio per nuovo esame al Tribunale di OM. Così deciso il 24 novembre 2016 Il Presidente Antonia Il Consigliere estensore Francesca Morelli MINTATA IN CANCELLERMA add 16 GEN 2017 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Carnote Lanzuise uux