Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 28/05/2015
Dott. TARDIO Angela - Consigliere - SENTENZA
Dott. LOCATELLI Giuseppe - Consigliere - N. 1537
Dott. BONI Monica - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MAGI Raffaello - Consigliere - N. 23679/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
UA SA N. IL 08/02/1991;
avverso l'ordinanza n. 138/2014 TRIBUNALE di ROMA, del 12/05/2014;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MONICA BONI;

lette le conclusioni del PG Dott. SPINACI Sante che ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata. RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza resa in data 12 maggio 2014 il Tribunale di Roma, pronunciando quale giudice dell'esecuzione, rigettava l'istanza, proposta da ES LE, con la quale si era chiesto di rideterminare la pena, già infettagli con la sentenza del Tribunale di Roma del 16/3/2011, irrevocabile il 31/12/2011, per il delitto di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, contestatogli in relazione alla detenzione a fine di spaccio di sostanza stupefacente del tipo hashish e marijuana, commesso il 6/1/2011.

1.1 A fondamento della decisione il Tribunale rilevava che, anche alla luce della declaratoria d'incostituzionalità del D.L. n. 272 del 2005, artt.

4-bis e 4-vicies ter, convertito dalla L. n. 49 del 2006, art. 1 e del conseguente ripristino del testo preesistente del
D.P.R. n. 309 del 1990, artt. 73, 13 e 14, effetto della pronuncia della Corte Costituzionale con sentenza nr. 32 del 12/2/2014, il fatto commesso dall'istante conservava rilievo penale e che la pena era stata integralmente espiata, sicché non residuava alcuna possibilità di applicare in sede esecutiva i benefici di legge.

2. Avverso tale provvedimento ha proposto ricorso l'interessato a mezzo del difensore, il quale ne ha chiesto l'annullamento per violazione dell'art. 606 c.p.p., letto b), c) ed e) in relazione all'art. 2 c.p., comma 4, art. 136 Cost., L.C. n. 1 del 1948, art. 1, L. n. 87 del 1953, art. 30 e art. 673 c.p.p. e per vizio di motivazione quanto alla mancata rideterminazione della pena a seguito dell'avvenuta declaratoria di illegittimità costituzionale del D.L. 30 dicembre 2005, n. 272, artt.

4-bis e 4-vicies ter, come convertito con modificazioni dalla L. 21 febbraio 2006, n. 49, art.

1. Secondo il ricorrente, il richiamo al principio di intangibilità del giudicato, operato dal giudice dell'esecuzione, si pone in contrasto con il dettato costituzionale, ed in specie con i principi di personalità, proporzionalità e rimproverabilità, dettati dall'art. 27 Cost., secondo quanto affermato dalla Suprema Corte in analoghe fattispecie, per le quali si è riconosciuta la possibilità di rideterminazione della pena in fase esecutiva a fronte di una pronuncia di incostituzionalità della norma che la prevede, fatto che impedisce di dare esecuzione alla condanna a sanzione non più legale.

3. Con requisitoria scritta il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione, dr. Sante Spinaci, ha chiesto l'annullamento con rinvio del provvedimento, condividendo i motivi di ricorso.

4. Con successiva memoria depositata l'11 maggio 2015, il difensore del ricorrente ha ulteriormente dedotto in merito all'impugnazione, richiamando quanto statuito nelle more della decisione da Sez. Unite nr. 42858 del 29/5/2014 e nelle successive pronunce del 2015, ZO e CO, le quali hanno riconosciuto come l'illegalità della pena, dipendente dalla pronuncia di incostituzionalità della disposizione di legge che la stabilisce, debba trovare riconoscimento in sede esecutiva con la sua rideterminazione;
nel caso di specie, in cui la pena è stata espiata e dichiarata estinta, non si è però verificato l'esaurimento del rapporto esecutivo, dal momento che la L. n. 87 del 1953, art. 30 impone di rimuovere tutti gli effetti pregiudizievoli del giudicato non divenuti nel frattempo irreversibili, fra questi rientrano la mancata concessione del beneficio della non menzione della condanna, in precedenza precluso dall'entità della pena inflitta. Diversamente si incorrerebbe nella violazione dei precetti costituzionali con evidente disparità di trattamento rispetto a quanti avessero commesso lo stesso fatto illecito dopo la pronuncia della Corte Costituzionale, ricevendo quindi un trattamento meno gravoso per fatti casuali. Ha dunque insistito per la rideterminazione della pena ai soli effetti del riconoscimento del beneficio della non menzione della condanna. CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è infondato e va dunque respinto.

1.L'ordinanza impugnata ha disatteso l'istanza del ricorrente sulla base di plurimi rilievi, condotti in punto di fatto e di diritto, che meritano condivisione e rispettano i dati conoscitivi acquisiti al procedimento.
1.1 È certo che il ricorrente ha riportato condanna con la sentenza del Tribunale di Roma del 16/3/2011, irrevocabile il 31/12/2011, in riferimento al delitto di detenzione a fini di spaccio di sostanza stupefacente del tipo hashish e marijuana, alla pena detentiva di anni due, mesi dieci di reclusione, determinata in base alla cornice edittale stabilita dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 nella formulazione allora vigente. Costituisce altresì circostanza assodata ed ammessa anche dalla difesa che la sanzione così inflitta, prima della proposizione dell'incidente di esecuzione è stata interamente espiata in regime di affidamento in prova ai servizi sociali, tanto da essere stata anche già dichiarata estinta per positiva conduzione dell'esperimento con provvedimento del Tribunale di Sorveglianza di Roma;
tanto emerge con chiarezza anche dalla memoria difensiva.

1.2 Ebbene, su tale presupposto il Tribunale ha, dapprima riscontrato che l'intervento del giudice costituzionale con la pronuncia nr. 32 del 2014 non ha determinato l'abrogazione della fattispecie di reato per la quale l'istante ha riportato condanna irrevocabile, ma soltanto il più limitato effetto incidente sul trattamento sanzionatorio, da rapportare al regime previgente rispetto la norma dichiarata incostituzionale, quindi ha rilevato che, sia per la formazione del giudicato, sia per la mancata "abolitio criminis", che per l'intervenuta integrale espiazione della pena, non sussistevano i presupposti per operare la sollecitata più favorevole individuazione della pena stessa e per accordare i benefici della sospensione condizionale e della non menzione della condanna, preclusi dalla commisurazione del trattamento punitivo, già operata in sede di cognizione.

2. La soluzione così offerta non è suscettibile di revisione per effetto dei più recenti pronunciamenti delle Sezioni Unite di questa Corte, che con la sentenza n. 42858 del 29/5/2014, Gatto, rv. 260697 hanno tracciato le linee ermeneutiche fondamentali per la comprensione della tematica devoluta dal ricorso.
In particolare, innestandosi su un percorso interpretativo già intrapreso da precedenti decisioni (Sez. U., n. 18821 del 24/10/2013, Ercolano, rv. 258650; Sez. U., n. 4687 del 20/12/2005, Catanzaro, rv. 232610), si è affermato che in linea di principio la formazione del giudicato non rappresenta un ostacolo insormontabile all'accoglimento di istanze avanzate in sede esecutiva per adeguare il rapporto esecutivo ai mutamenti intervenuti nel titolo di condanna e nella sanzione inflitta, in quanto, sebbene la pronuncia irrevocabile mantenga nell'ordinamento processuale il suo valore a garanzia della certezza e della stabilità delle situazioni giuridiche, oggetto di accertamento giudiziale e della libertà individuale, non perseguibile per lo stesso fatto illecito quando sia pronunciata condanna irrevocabile, ciò nonostante non esplica efficacia assoluta e totalmente preclusiva in ragione della previsione legislativa di plurimi strumenti che consentono al giudice dell'esecuzione di operare interventi integrativi o modificativi delle statuizioni già divenute definitive, primo fra tutti la possibilità di revoca della sentenza di condanna di cui all'art. 673 cod. proc. pen.. Si è quindi affrontato il tema della distinzione ontologica tra declaratoria di incostituzionalità della norma penale ed ordinario intervento legislativo abrogativo, giustificato da mutata considerazione delle finalità da perseguire con le disposizioni penali: nel primo caso la pronuncia di illegittimità costituzionale travolge sin all'origine la norma scrutinata secondo un fenomeno diverso da quello dell'abrogazione, che limita l'efficacia della sua applicazione a fatti verificatisi sino ad un certo limite temporale, potendo dar luogo a successione di leggi nel tempo in relazione alla diversa regolamentazione della stessa materia introdotta. Pertanto, nella prima situazione, poiché la norma incostituzionale viene "espunta dall'ordinamento proprio perché affetta da invalidità originaria" sorge l'obbligo per i giudici avanti ai quali si invocano le norme dichiarate incostituzionali di non applicarle, obbligo vincolante anche quando il contrasto con i valori costituzionali sia riscontrato in disposizione di legge penale sostanziale diversa da quella incriminatrice, perché incidente soltanto sulla pena, così divenuta illegale nella sua misura, sebbene irrogata a punizione di un fatto di immodificata illiceità penale.
Ne discende che "tutti gli effetti pregiudizievoli derivanti da una sentenza penale di condanna fondata, sia pure in parte, sulla norma dichiarata incostituzionale devono essere rimossi dall'universo giuridico, ovviamente nei limiti in cui ciò sia possibile, non potendo essere eliminati gli effetti irreversibili perché già compiuti e del tutto consumati". In tal modo si è precisato, in aderenza al disposto della L. n. 87 del 1953, art. 30, comma 4, secondo il quale, quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano la esecuzione e tutti gli effetti penali, da un lato che l'omesso inserimento nel testo dell'art. 673 c.p.p. del caso di declaratoria di incostituzionalità di norma penale relativa al solo trattamento sanzionatorio non impedisce l'esercizio dei poteri del giudice dell'esecuzione, dall'altro che il rilievo concreto della pronunzia di incostituzionalità della disposizione che prevede la pena incontra il limite dell'esaurimento del rapporto esecutivo. Invero, "l'aspetto decisivo, che segna invece il limite non discutibile di impermeabilità e insensibilità del giudicato anche alla situazione di sopravvenuta declaratoria di illegittimità costituzionale della norma applicata è costituito dalla non reversibilità degli effetti, giacché il citato art. 30 impone di rimuovere tutti gli effetti pregiudizievoli del giudicato non divenuti nel frattempo irreversibili perché già consumati, come nel caso di condannato che abbia già scontato la pena". Da tali premesse si è fatta discendere la conclusione per cui l'illegalità della pena ne comporta la rideterminazione ad opera del giudice dell'esecuzione, ma a condizione che essa non sia stata già interamente espiata.
Invero, le Sezioni Unite, ponendosi in continuità con l'orientamento già espresso dalla Corte Costituzionale (sentenze n. 127 del 1966 e nr. 58 del 1967) hanno rilevato come il rapporto esecutivo penale tragga origine dal titolo irrevocabile di condanna e si concluda soltanto con l'espiazione, oppure con l'estinzione della pena;

pertanto, se l'esecuzione è perdurante, il rapporto esecutivo non può ritenersi esaurito e risente degli effetti della norma dichiarata costituzionalmente illegittima, che dovranno essere rimossi con un intervento del giudice dell'esecuzione, cui compete in linea generale assumere le decisioni, aventi efficacia giurisdizionale, su ogni questione inerente al rapporto esecutivo;
al contrario, qualora non vi fosse più un'esecuzione pendente per il suo definitivo esaurimento, l'ordinamento non consente l'esperimento di "alcuna azione o rimedio, secondo i principi invocabili in materia" (C.C. nr. 58 del 1967).

3. Tanto premesso, nel caso presente si è esattamente verificato l'esaurimento del rapporto esecutivo e quindi non è consentito al giudice dell'esecuzione procedere alla rideterminazione della pena, tanto più che quella in concreto comminata al ES, raffrontata con i limiti edittali previsti dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 per gli stupefacenti del tipo hashish e marijuana nella formulazione antecedente la L. n. 49 del 2006, che prevedono la reclusione da due a sei anni, non si pone al di fuori di tale perimetro perché non supera l'entità della sanzione massima irrogabile.

3.1 Nè del resto in siffatta situazione è concepibile l'applicazione della sospensione condizionale della pena detentiva, istituto che esplica l'effetto di impedire l'effettiva espiazione: il ricorrente ha già subito il trattamento punitivo, che non ha alcun senso sospendere in un momento postumo.

3.2 Quanto all'altro beneficio della non menzione, premesso che non è dato nemmeno conoscere se quello indicato in ricorso costituisca in assoluto il primo titolo di condanna, i rilievi in ordine alla natura non illegale in sè della sanzione subita, determinata in via discrezionale dal giudice in attuazione dei suoi poteri cognitivi in misura superiore al limite di due anni di reclusione, impediscono in ogni caso di accogliere l'istanza proposta, come correttamente rilevato dal Tribunale.
Inoltre, deve ricordarsi che il beneficio della non menzione della condanna di cui all'art. 175 cod. pen. è fondato sul principio dell'emenda", e tende a favorire il processo di recupero morale e sociale del reo mediante la prevenzione di possibili pregiudizi, derivanti dalla diffusa conoscenza della condanna, sicché la sua concessione è rimessa all'apprezzamento discrezionale del giudice di merito e non è necessariamente consequenziale a quella della sospensione condizionale della pena, ne' all'irrogazione di punizione inferiore alla soglia limite indicata dalla legge, fermo restando tuttavia l'obbligo del giudice di merito di indicare le ragioni della mancata concessione sulla base degli elementi di cui all'art. 133 cod. pen. (Cass. sez. 4, n. 34380 del 14/07/2011, Allegra, rv.
251509).

3.2 A tali considerazioni vanno aggiunti ulteriori rilievi: come affermato dalla Corte Costituzionale (sentenze n. 182 del 1972; n. 225 del 1975) l'iscrizione della condanna nel certificato del casellario giudiziale, conseguenza del mancato riconoscimento del beneficio della non menzione, risponde ad esigenze di documentazione di rilevante pubblico interesse, anche di natura statistica, e costituisce "un effetto non penale della precedente condanna"; tale istituto assolve alla funzione di certificare pronunzie giudiziarie e provvedimenti, già oggetto di pubblicazione e la cui esistenza ciascuno potrebbe accertare direttamente per proprio conto. Pertanto, poiché non aggiunge di per sè alcun ulteriore effetto afflittivo penale nei confronti della persona del condannato, "le eventuali conseguenze di essa derivano esclusivamente dalla libera valutazione di ciascuno in ordine alla condanna giudiziaria inflitta o al provvedimento amministrativo emanato" (C.C. n. 225/75 cit.). Alla stregua di tale condivisibile insegnamento e diversamente da quanto argomentato dal ricorrente, deve escludersi che l'iscrizione nel certificato del casellario della sentenza passata in giudicato costituisca una conseguenza pregiudizievole della condanna da rimuovere ai sensi della L. n. 87 del 1953, art. 30 a seguito della pronuncia di illegittimità costituzionale, che, come già detto, non ha investito il precetto penale contenuto nella norma incriminatrice violata dal ricorrente, ma ha espunto dall'ordinamento soltanto la previsione della relativa pena, senza con ciò avere rimosso in via automatica l'ostacolo che impediva l'accesso al beneficio invocato, dipendente anche dall'apprezzamento della prognosi di recidiva o meno del condannato.

3.3 Devono comunque risolversi negativamente anche i dubbi di incostituzionalità, sollevati dalla difesa per violazione dell'art. 3 Cost.: l'avere il condannato già esaurito in via definitiva l'esecuzione ed avere ottenuto anche la declaratoria di estinzione della pena lo pone in una situazione giuridica e pratica ben diversa da chi, pur avendo riportato identica condanna per fatti analoghi, stia ancora espiando e possa giovarsi della rideterminazione della pena in sede esecutiva. Inoltre, non può sostenersi l'assenza nell'ordinamento di rimedi esperibili;
nella sussistenza dei presupposti, per il ricorrente rimane disponibile e praticabile l'opzione della riabilitazione, che presuppone, oltre all'emenda, anche il recupero sociale del condannato e comporta tra gli effetti rilevanti l'obbligo di non iscrizione della condanna nei certificati del casellario, rilasciati ai privati.
Per le considerazioni svolte il ricorso va respinto con la conseguente condanna del proponente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 28 maggio 2015.
Depositato in Cancelleria il 22 luglio 2015