Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. COSENTINO Giuseppe Maria - Presidente - del 14/11/2007
Dott. DI IORIO Giorgio - Consigliere - SENTENZA
Dott. MORGIGNI Antonio - Consigliere - N. 1489
Dott. ESPOSITO Antonio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. IASILLO Adriano - Consigliere - N. 011420/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PUBBLICO MINISTERO PRESSO TRIBUNALE di MESSINA;

nei confronti di:
1) TO LA, N. IL 15/04/1978;
2) TO NA, N. IL 06/08/1975;
3) LO GO LA, N. IL 03/05/1968;
avverso ORDINANZA del 05/03/2007 TRIB. LIBERTÀ di MESSINA;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ESPOSITO ANTONIO;

sentite le conclusioni del P.G. Dr. CONSOLO Santi, che ha chiesto l'annullamento senza rinvio della ordinanza impugnata;

uditi i difensori Avv. VENETO A. e AMENDOLIA che hanno chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Messina ha proposto ricorso per cassazione avverso l'ordinanza resa in data 5/3/2007 dal Tribunale del Riesame di quella città con la quale è stato annullato il provvedimento del G.I.P. che ha rigettato la richiesta di revoca del decreto di sequestro preventivo emesso il 13.07.05 nei confronti di AT UR, AT NA e Lo ZO UR, "indagate per i reati di cui agli artt. 81, 110 e 648 ter c.p. poiché in concorso tra di loro impiegavano nella CI Vita s.p.a., ingenti risorse finanziare provenienti dal reato di bancarotta fraudolenta commesso da AT EL e AT CA in danno dei creditori della Pag Panagrum s.p.a. in Messina tra il 1994 ed il 31.12.2002".
Per una migliore comprensione dei fatti si premette quanto segue: il decreto di sequestro preventivo in questione era giunto alla conclusione che l'aumento di capitale sociale della CI Vita s.p.a., pari a L. due miliardi - operato tra il 1998 ed il 2001 dalle indagate in qualità di soci, in forza di delibera assembleare del 6.5.1996 - in quanto effettuato con danaro loro elargito dal congiunto TO EL, fosse da considerarsi operazione di reimpiego di danaro proveniente dal delitto di bancarotta fraudolenta, ovvero da distrazione di somme che TO EL e TO CA avevano effettuato dal 1993 al 1996 dal capitale sociale della società PAG PANAGRUM s.p.a. dichiarata fallita nel 1996.
L'operazione di distrazione di somme dalle casse sociali della PAG PANAGRUM s.p.a. sarebbe avvenuta attraverso l'impossessamento da parte di TO CA delle, somme residuanti da due conti correnti accesi in suo favore dalla società allo scopo di pagare ai fornitori i loro crediti.
Il Tribunale del Riesame, con ordinanza datata 22.09.05, aveva annullato il suddetto decreto di sequestro preventivo emesso dal GIP, ma il provvedimento, su ricorso del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Messina, veniva, a sua volta, annullato dalla Corte di Cassazione, senza rinvio, con sentenza n. 420 del 2.3.06/4.9.06. La difesa delle tre indagate - (che nel frattempo, in relazione ai fatti, erano state rinviate a giudizio dal GUP del Tribunale per il reato di cui all'art. 648 ter c.p., in virtù di decreto del 13.02.07) - utilizzando, come nuovo tema di discussione, i risultati di un confronto svoltosi tra i consulenti di parte e quello del PM nell'ambito del procedimento penale di bancarotta iscritto presso la Procura di Barcellona P.G., ha riproposto istanza di revoca del sequestro attaccando nuovamente il provvedimento del GIP sotto il profilo della insussistenza del reato presupposto di bancarotta fraudolenta.
Il G.I.P. ha rigettato la richiesta con provvedimento del 17/07/2007 rilevando che la relazione integrativa alla consulenza di parte redatta dai consulenti della difesa dott. Francesco Cambia e prof. Francesco Vermiglio non fosse idonea a smentire il quadro indiziario che era stato posto a fondamento della misura cautelare in atto, coperta ormai da giudicato a seguito della sentenza della Cassazione del 3 marzo 2006. Avverso tale provvedimento hanno proposto appello le indagate ribadendo le motivazioni espresse nell'istanza di revoca del citato provvedimento cautelare, riportandosi agli elementi emergenti dalle relazioni suddette. Il Tribunale del Riesame - dopo aver "disposto l'acquisizione delle relazioni di consulenza informa integrale nonché un confronto, in udienza camerale, tra i citati professionisti e il consulente del P.M. dott. Mazzù, in merito a tutti i punti stigmatizzati nel provvedimento di sequestro preventivo del 13 luglio 2005" - ha accolto l'appello.
Ha ritenuto il Tribunale che, in relazione alle somme considerate sottratte nel decreto di sequestro, buona parte erano state versate a soggetti diversi dai AT, (dipendenti della società Panfood), mentre ciò che era andato a AT EL era soltanto denaro dovuto a titolo di dividendi.
Quanto sopra esposto bastava ad escludere - ad avviso del Tribunale - che le rilevate distrazioni di somme, indicate nel decreto di sequestro preventivo, a favore di AT EL e AT CA si fossero effettivamente verificate. "Se, quindi, era dimostrato che costoro non si erano indebitamente impossessati delle liquidità indicate nei decreti di sequestro preventivo, veniva meno - a parere del Tribunale - il "fumus" del delitto di cui all'art. 648 ter c.p., la cui configurabilità era stata affermala nel presupposto dimostratosi infondato - che le somme investite per aumentare il capitale sociale delle CI provenissero proprio dalla illecita distrazione delle somme a AT CA e dall'indebita percezione del denaro da parte di AT EL". Avverso tale provvedimento ha, come si è prima evidenziato, prodotto ricorso per Cassazione il P.M. deducendo i seguenti motivi:
- Errata applicazione dell'art. 309 c.p.p. Inosservanza o erronea interpretazione di legge penale.
Il Tribunale del Riesame, prima di assumere la propria decisione, ha ritenuto di dover disporre un "confronto" tra il consulente del PM dott. Mazzù e i consulenti della difesa. Così facendo il Tribunale è incorso in una palese violazione di legge e, in più, precisamente, dell'art. 309 c.p.p.. Infatti, se è vero che il giudizio è improntato al principio della completa devoluzione del "thema decidendi" e che, quindi, al Tribunale è consentito di prendere in considerazione documenti (anche consulenze tecniche) provenienti sia dalla parte che dal PM, è altrettanto vero che Tribunale non può compiere attività istruttorie vere e proprie quale l'audizione di testi, la visione di videocassette, disporre trascrizioni, etc. (ex multis Cass. 41151 del 23.3.04, Cass. 4988 del 12.10.95), ragion per cui il confronto non avrebbe potuto essere disposto e, comunque, i suoi risultati non potevano essere utilizzati per trarre elementi di giudizio. - Errata applicazione dell'art. 321 c.p.p. e L. n. 356 del 1992, sexies, omessa o carente motivazione della decisione. Inosservanza o erronea interpretazione di legge penale
Ma è anche sotto un altro, e ben più pregnante, profilo che il Tribunale era incorso in una violazione di legge, strettamente connessa a quella sopra evidenziata.
Esaminando il provvedimento caducatorio) appare subito evidente che Tribunale del Riesame, in realtà, ha utilizzato strumentalmente i contenuti dell'atto istruttorio al fine di tentare di dare una parvenza della motivazione alla sua ordinanza. Ebbene proprio la "motivazione" della decisione lasciava perplessi poiché il Tribunale, esorbitando dai suoi poteri ed invadendo la sfera proprio del giudizio di cognizione, è addivenuto ad una valutazione del merito della controversia superando i limiti del subprocedimento cautelare ("Il controllo del giudice del riesame non può investire, in relazione alle misure cautelari reali, la concreta fondatela di un'accusa, ma deve limitarsi all'astratta possibilità di sussumere il fatto attribuito ad un soggetto in una determinata ipotesi di reato" SS.UU., n. 4 del 23.4.93). Rileva il P.M. ricorrente che - "per escludere il reato presupposto, il Tribunale, lungi dall'esaminare e valutare la corposa documentazione facente parte del fascicolo del P.M. e, in particolare, la relazione del c.t. Dr. Mazzù con i relativi allegati richiamati, ha semplicemente argomentato sulla base delle mere affermazioni labiali di consulenti della difesa e della documentazione da loro prodotta, senza però curarsi di indicare specificatamente quali elementi in fatto e in diritto fossero stati addotti per giustificare la fondatezza della tesi difensiva e, soprattutto, omettendo del tutto di indicare ed esplicitare le ragioni per cui le lesi difensive fossero da considerarsi prevalenti o comunque preferibili rispetto alle prospettazioni dell'accusa. Ancora, ed è la cosa più grave, e dimostra la strumentalità del confronto, attribuisce al Dr. Mazzù affermazioni circa una presunta condivisione da parte dello stesso delle deduzioni difensive che, come si evince dalla lettura del verbale dell'udienza camerale, o non sono mai state fatte ovvero afferiscono a profili mai oggetto di contestazione".
Rileva, infine, il P.M. che "nel caso sottoposto all'attenzione del Tribunale, le indagini compiute dal P.M. della Procura di Barcellona Pozzo Di Gotto ed, in particolare, le conclusioni della consulenza redatta dal Dr. Mazzù, basate su un'analisi delle indagini svolte dalla guardia di finanza e degli atti della procedura fallimentare, hanno consentito di acquisire elementi probatori certi e completi in ordine alla sussistenza del reato di bancarotta fraudolenta contestato, tra gli altri, anche a AT EL e AT CA, e, conseguentemente, la fondatezza delle argomentazioni svolte a sostegno della sussistenza del reato presupposto del provvedimento impositivo della misura cautelare nel presente procedimento". Chiede, pertanto, il P.M. ricorrente l'annullamento della ordinanza impugnata.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso del P.M. è fondato e, come tale, va accolto. Osserva questa Corte di legittimità che il Tribunale del riesame - anche in sede di appello - è privo di poteri istruttori, incompatibili con la speditezza del procedimento incidentale de libertate e con il principio informatore del nuovo processo penale basato essenzialmente sulla iniziativa delle parti e decide esclusivamente tenendo conto degli elementi emergenti dagli atti trasmessigli dal P.M. e di quelli eventualmente addotti dalle parti nel corso dell'udienza. In sostanza, il Tribunale del riesame, se può decidere, anche in base alla documentazione offerta in contraddicono dalle parti in udienza, (Cass. Sez. Un. 20 aprile 2004 n. 18339), è del tutto privo di poteri istruttori, onde sono inammissibili, nel relativo procedimento, sia le audizioni dei testi sia il confronto tra gli stessi.
In conclusione, il Tribunale del riesame:
a) Ha proceduto ad una indebita attività di integrazione probatoria consistente nell'audizione in udienza dei consulenti del P.M. e della difesa delle indagate e nel porre a confronto gli stessi;

b) Ha fondato il suo giudizio esclusivamente sull'esito di tali risultanze ("tutte tali contestazioni sono state smentite a seguito dei chiarimenti dello stesso consulente del P.M. all'udienza camerale...." "il Dr. Mazzù ha affermato...." "il dr. Mazzù ha tuttavia riconosciuto ...." "il prof. Vermiglio ha dichiarato ....." "il consulente del P.M. dr. Mazzù ha, quindi, riconfermato la ricostruzione del dr. Vermiglio" ecc);
c) Ha effettuato una indebita rivalutazione della situazione assunta in precedenza per l'adozione del provvedimento cautelare procedendo, peraltro - al fine di verificare arbitrariamente la sussistenza del fatto-reato - ad una non consentita penetrante valutazione delle risultanze probatorie - (ritenute quelle poste a base del provvedimento di sequestro superate e travolte da quelle indebitamente formate all'udienza camerale) - valutazione, peraltro, attribuita alla cognizione del Giudice del merito.
L'ordinanza impugnata, deve, pertanto, essere annullata con rinvio al Tribunale di Messina affinché proceda a nuovo esame che si uniformi ai principi di diritto enunciati da questa Corte di legittimità, e non tenga conto delle risultanze dell'attività istruttoria illegittimamente posta in essere dal Tribunale del riesame.

P.Q.M.

La Suprema Corte di Cassazione, Sezione Seconda Penale, annulla l'impugnata ordinanza e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Messina per nuovo esame.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 14 novembre 2007. Depositato in Cancelleria il 13 febbraio 2008