Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ROMIS Vincenzo - Presidente - del 28/01/2014
Dott. ESPOSITO Lucia - Consigliere - SENTENZA
Dott. GRASSO Giuseppe - Consigliere - N. 153
Dott. DOVERE Salvatore - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SERRAO Eugenia - rel. Consigliere - N. 18930/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
SA BI IZ N. IL 20/04/1981;
avverso l'ordinanza n. 69/2012 CORTE APPELLO di PALERMO, del 18/02/2013;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. EUGENIA SERRAO;

lette le conclusioni del PG Dott. Francesco Salzano, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. In data 18/02/2013 la Corte di Appello di Palermo ha rigettato la domanda di riparazione per ingiusta detenzione proposta da SA AB IZ in relazione alla misura cautelare degli arresti domiciliari subita dal 2/04/2010 al 23/04/2010 nel corso di un procedimento penale per il reato di illecita ricezione e detenzione in concorso di sostanza stupefacente del tipo hashish del peso complessivo di grammi 100 circa.

2. La Corte territoriale ha ritenuto sussistente la condotta ostativa della colpa grave dell'istante, in rapporto di causa ad effetto rispetto alla misura cautelare, sulla base delle seguenti circostanze fattuali: a) AB IZ SA era stato tratto in arresto all'atto di un controllo su un'autovettura sulla quale viaggiava, in quanto i Carabinieri avevano notato il passeggero anteriore (identificato in LO Giovanni) gettare dal finestrino un panetto di sostanza stupefacente del tipo hashish del peso di circa 100 grammi;
b) la sentenza assolutoria aveva evidenziato che il dato ponderale eccedeva il limite indicato dalla tabella ministeriale, anche se suddiviso in tre (tanti erano gli occupanti della vettura), pur riconoscendo che tale solo dato non consentiva di ritenere con sufficiente certezza che la sostanza stupefacente fosse destinata alla cessione a terzi;
c) la circostanza che il ricorrente si fosse recato a Palermo per acquistare una quantità non esigua di stupefacente (pensando di farne una scorta, sia pure per uso personale), e che avesse fatto ciò pur potendosi rendere perfettamente conto del grave rischio di coinvolgimento nella legittima azione repressiva dell'autorità, configurava quella colpa che costituisce causa del provvedimento di perdita della libertà e che esclude il diritto all'equa riparazione per la detenzione subita, posto che nel nostro ordinamento l'uso personale di stupefacenti, pur non costituendo reato, è comunque un comportamento cui va attribuita una connotazione negativa essendo peraltro qualificabile almeno quale illecito amministrativo;
d) il dato ponderale non indifferente della quantità di stupefacente detenuta dal ricorrente e le modalità con le quali il coindagato aveva cercato di disfarsene alla vista dei Carabinieri costituivano circostanze da valutare quali elementi che connotavano negativamente la situazione concreta, rappresentando una condotta gravemente colposa con ruolo sinergico nel determinare la misura restrittiva.

3. Ricorre per cassazione AB IZ SA deducendo violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), c) ed e) in quanto la Corte di Appello non avrebbe preso in considerazione le emergenze processuali, quanto oggetto di valutazione nel procedimento penale e quanto più specificamente atteneva agli elementi che avevano comportato l'adozione della misura cautelare. Secondo il ricorrente, il comportamento del coindagato LO non poteva essere preso in considerazione al fine di giustificare l'applicazione della misura cautelare, soprattutto alla luce del fatto che sin dall'udienza di convalida proprio l'LO aveva immediatamente ammesso e riferito i fatti per come si erano svolti;
inoltre, il ricorrente si trovava seduto sul sedile posteriore e in sede di interrogatorio di garanzia aveva immediatamente confessato la codetenzione della sostanza stupefacente, riferendo che era destinata all'esclusivo uso personale;
il Tribunale del Riesame aveva ritenuto credibile la versione resa dall'indagato, anche in ragione della sua incensuratezza, con valutazione condivisa nella sentenza assolutoria, non potendo il giudice della riparazione individuare la condizione ostativa in comportamenti che fossero stati esclusi dal giudice della cognizione, ne' potendo essere valutato come sintomo di colpa grave il fatto che il ricorrente si trovasse seduto sul sedile posteriore dell'autovettura quando il passeggero seduto nella parte anteriore aveva gettato dal finestrino la sostanza stupefacente;
sulla base degli stessi elementi il Tribunale della Libertà aveva revocato la misura cautelare, il Giudice dell'udienza preliminare aveva pronunziato sentenza assolutoria e il Procuratore Generale, all'udienza svoltasi in camera di consiglio in data 18/02/2013, aveva concluso per l'accoglimento della domanda di riparazione.

4. Il Ministero dell'Economia e Finanze ha depositato tempestiva memoria deducendo la legittimità del provvedimento impugnato.

5. Il Procuratore Generale, nella persona del dott. Francesco Salzano, nella sua requisitoria scritta, ha concluso per il rigetto del ricorso.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato e merita accoglimento.

2. La fondatezza della censura risulta dal rilievo che, nel caso concreto, la pronuncia assolutoria sarebbe stata emessa, per quanto è dato evincere dall'ordinanza impugnata, sulla base delle medesime acquisizioni istruttorie che avevano giustificato l'emissione del provvedimento restrittivo, escludendo tale circostanza la possibilità per la Corte di valutare la sussistenza della condizione ostativa del dolo o della colpa grave (Sez. U, Sentenza n. 32383 del 27/05/2010, D'Ambrosio, Rv. 247663).

3. Come è stato, anche di recente, affermato da questa Sezione il diritto alla riparazione è configurabile nel caso in cui l'ingiustizia della detenzione sia correlata alla riqualificazione del fatto in sede di merito, con relativa derubricazione del reato contestato nell'incidente cautelare in altro meno grave, i cui limiti edittali di pena non avrebbero consentito l'applicazione della misura custodiale;
tuttavia, anche in tal caso, rileva quale condizione ostativa al riconoscimento del diritto all'equa riparazione per ingiusta detenzione, la circostanza di avere dato o concorso a dare causa alla custodia cautelare per dolo o colpa grave nel caso in cui l'accertamento dell'insussistenza ab origine delle condizioni di applicabilità della misura non avvenga sulla base dei medesimi elementi trasmessi al giudice che ha adottato il provvedimento cautelare (Sez. 4, n. 13559 del 02/12/2011, dep. 11/04/2012, Borselli, Rv. 253319).

4. Occorre, dunque, verificare se il caso di specie possa essere sussunto nella previsione di cui all'art. 314 c.p.p., comma 2, posto che la misura cautelare, prima della pronuncia di proscioglimento emessa dal Giudice dell'udienza preliminare in data 25/01/2012, era stata revocata dal Tribunale del Riesame con provvedimento del 22/04/2010 sull'assunto che gli elementi valorizzati dalla pubblica accusa non consentissero di dimostrare la illecita finalità di destinazione a terzi dello stupefacente sequestrato ... ove si consideri che esso, diviso per tre, ammonta complessivamente a poco più di 30 grammi di hashish per ciascuno e tanto la pronuncia assolutoria quanto l'ordinanza di revoca della misura cautelare sembrano emesse sulla base del medesimo compendio istruttorio trasmesso al giudice che aveva adottato l'ordinanza cautelare. Secondo il principio di diritto affermato nel 2010 dalle Sezioni Unite di questa Corte (Sez. U, n. 32383 del 27/05/2010, D'Ambrosio, Rv. 247664), nel caso della insussistenza originaria delle condizioni ex artt. 273 e 280 c.p.p. per l'adozione o il mantenimento della misura custodiale, (tale insussistenza e, con essa) l'obiettiva ingiustizia della detenzione subita può dipendere dalla decisiva differenza fra gli elementi posti a disposizione del Giudice per le indagini preliminari al momento di applicazione della misura e quelli sulla cui base venga poi accertata la mancanza delle predette condizioni, e in tali ipotesi è, all'evidenza, costituzionalmente inammissibile una interpretazione che escluda l'operatività della condizione ostativa prevista dall'art. 314 c.p.p., comma 1. Per contro, nelle ipotesi in cui l'accertamento dell'insussistenza ab origine delle condizioni di applicabilità della misura custodiale avvenga (vuoi nel procedimento cautelare, vuoi nel procedimento di merito) sulla base degli stessi precisi elementi che aveva a disposizione il giudice del provvedimento della cautela, e in ragione esclusivamente di una loro diversa valutazione, la possibilità del diniego del diritto alla riparazione per effetto della condizione ostativa della condotta sinergica del soggetto rimane preclusa. Ciò si verifica in forza dello stesso meccanismo causale che governa l'operatività della condizione in parola. Allorquando, in effetti, si riconosce che il Giudice per le indagini preliminari era oggettivamente nelle condizioni di negare o revocare la misura, con ciò stesso si esclude la ravvisabilità di una coefficienza causale nella sua determinazione da parte del soggetto passivo. La rilevanza della condotta ostativa si misura infatti non sull'influenzabilità della persona del singolo giudice, bensì sull'idoneità a indurre in errore la struttura giudiziaria preposta alla trattazione del caso, complessivamente e oggettivamente intesa (Sez. 4, n. 916 del 15/03/1995, Sorrentino, Rv. 201633).

5. Spetta, quindi al giudice della riparazione il compito di verificare se l'accertamento dell'insussistenza ab origine delle condizioni di applicabilità della misura custodiale sia avvenuto (vuoi nel procedimento cautelare vuoi nel procedimento di merito) sulla base degli stessi precisi elementi che aveva a disposizione il giudice del provvedimento della cautela, o alla stregua di un materiale contrassegnato da diversità (purché rilevante ai fini della decisione) rispetto ad essi, posto che la problematica della condotta sinergica viene praticamente in rilievo solo nel secondo e non anche nel primo dei suddetti casi.

6. Tale verifica risultava tanto più necessaria nel caso concreto sulla base dello stesso contenuto dei provvedimenti del Tribunale del Riesame e del Giudice dell'udienza preliminare, in parte riportato nell'ordinanza impugnata, in relazione alla motivazione dell'ordinanza di custodia cautelare, emergendo che il Tribunale del Riesame ed il Giudice dell'udienza preliminare hanno ritenuto credibile la medesima versione dei fatti fornita dagli imputati al giudice della cautela in merito alla destinazione dello stupefacente ad uso esclusivamente personale.

7. La decisione della Corte territoriale è incorsa nella violazione del principio di diritto enunciato al punto n. 4 in quanto ha argomentato circa la sussistenza della colpa grave del richiedente senza previamente effettuare la verifica appena indicata.

8. La fondatezza del ricorso comporta l'annullamento del provvedimento impugnato, con conseguente rinvio alla Corte di Appello di Palermo affinché prenda in esame e valuti, ai fini della decisione, se l'accertamento dell'insussistenza ab origine delle condizioni di applicabilità della misura custodiale sia avvenuto (vuoi nel procedimento cautelare, vuoi nel procedimento di merito) sulla base degli stessi precisi elementi che aveva a disposizione il giudice del provvedimento della cautela, o alla stregua di un materiale contrassegnato da diversità (purché rilevante ai fini della decisione) rispetto ad essi.

9. la corte territoriale provvederà anche in merito alla liquidazione delle spese tra le parti del presente giudizio di cassazione.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia alla Corte di Appello di Palermo cui demanda la regolamentazione delle spese tra le parti anche per questo giudizio.
Così deciso in Roma, il 28 gennaio 2014.
Depositato in Cancelleria il 19 febbraio 2014