Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SQUASSONI Claudia - Presidente - del 14/07/2011
Dott. FRANCO Amedeo - Consigliere - SENTENZA
Dott. MARINI Luigi - Consigliere - N. 1520
Dott. RAMACCI Luca - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ROSI Elisabetta - Consigliere - N. 34591/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) F.S. N. IL (omesso) ;
avverso l'ordinanza n. 2305/2010 CORTE APPELLO di CATANIA, del 06/07/2010;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. LUCA RAMACCI;

lette le conclusioni del PG Dott. Guglielmo Passacantando, rigetto. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ordinanza in data 6 luglio 2010, la Corte d'Appello di Catania rigettava l'istanza di ricusazione presentata da F.S. perché tardiva, osservando che la causa di ricusazione era nota fin dal rigetto della richiesta di astensione da parte del magistrato ricusato, cosicché la richiesta risultava presentata oltre il termine di cui all'art. 38 c.p.p., comma 2. Avverso il provvedimento il F. proponeva ricorso per cassazione, deducendo l'erronea applicazione della legge penale ed il travisamento del fatto, rilevando come, nella fattispecie, fosse applicabile il termine di cui all'art. 38, comma 1, non ancora scaduto in quanto il procedimento si trovava ancora nella fase delle questioni preliminari.
Insisteva, pertanto, per l'accoglimento del ricorso. MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso è infondato.
Occorre ricordare che l'art. 38 c.p.p., dispone, al comma 1, che la dichiarazione di ricusazione può essere proposta, nel giudizio, fino a che non sia scaduto il termine previsto dall'art. 491 c.p.p., comma 1, mentre, nel secondo comma, chiarisce che qualora la causa di ricusazione sia sorta o sia divenuta nota dopo la scadenza dei termini previsti dal comma 1, la dichiarazione può essere proposta entro tre giorni. Se la causa è sorta o è divenuta nota durante l'udienza, la dichiarazione di ricusazione deve essere in ogni caso proposta prima del termine dell'udienza.
Ciò posto, va rilevato che la Corte territoriale ha ritenuto la tardività della dichiarazione ritenendo spirato il termine di cui al secondo comma, in quanto la causa di ricusazione era nota per essersi il giudice già pronunciato in merito alla propria astensione, mentre il ricorrente rivendica la tempestività della dichiarazione sul presupposto che il termine applicabile sarebbe quello di cui al primo comma dell'articolo 38, non ancora spirato per non essere stato ancora dichiarato aperto il dibattimento.
L'assunto difensivo non è, tuttavia, corretto in quanto dall'esame dei verbali di udienza, acquisiti dal Collegio, risulta chiaramente che il termine di cui al primo comma doveva ritenersi spirato poiché, al momento della presentazione della dichiarazione di ricusazione, era stata da tempo compiuta la prima verifica della costituzione delle parti ed il processo aveva subito numerosi rinvii. Invero, la giurisprudenza di questa Corte, che il Collegio condivide, ha più volte chiarito che la dichiarazione di ricusazione fondata su causa nota può essere presentata nel giudizio sino alla scadenza del termine per la proposizione delle questioni preliminari, coincidente con il momento immediatamente successivo al compimento, per la prima volta, dell'accertamento della costituzione delle parti, con la conseguenza che, ai fini dell'ammissibilità, non può dirsi tempestiva la dichiarazione proposta prima della dichiarazione di apertura del dibattimento ai sensi dell'art. 492 c.p.p. (Sez. 2^ n. 40524, 8 novembre 2005; Sez. 6^ n. 1631, 17 aprile 2000; Sez. 6^ n. 1738, 2 ottobre 1998; Sez. 6^ n. 1608, 18 giugno 1997). Correttamente, dunque, la Corte territoriale ha fatto riferimento ai termini di cui all'art. 38 c.p.p., comma 2, e, altrettanto correttamente, ha ritenuto detto termine spirato in considerazione del momento in cui la parte aveva avuto conoscenza della causa di ricusazione e, cioè, con la pronuncia del giudice in merito alla istanza di astensione precedentemente sollevata.
Il ricorso deve pertanto essere rigettato con le consequenziali statuizioni indicate in dispositivo.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.
Così deciso in Roma, il 14 luglio 2011.
Depositato in Cancelleria il 27 luglio 2011