Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MATTONE Sergio - Presidente -
Dott. PRESTIPINO VA - Consigliere -
Dott. MAIORANO Francesco ON - Consigliere -
Dott. FILADORO Camillo - rel. Consigliere -
Dott. D'AGOSTINO Giancarlo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ITALSTRADE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIALE ANGELICO 92, presso lo studio dell'avvocato CARLO SILVETTI, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati STEFANO BERETTA, SALVATORE TRIFIRÒ, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
ER TO NN, elettivamente domiciliato in ROMA VIA FLAMINIA 195, presso lo studio dell'avvocato SERGIO VACIRCA, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato VINCENZO PAOLILLO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 196/00 della Corte d'Appello di GENOVA, depositata il 18/10/00 R.G.N. 126/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/03/03 dal Consigliere Dott. Cantillo FILADORO;

udito l'Avvocato CARLO SILVETTI;

udito l'Avvocato SERGIO VACIRCA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Orazio FRAZZINI che ha concluso per l'accoglimento del primo motivo del ricorso, assorbito il secondo.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza 4-18 ottobre 2000, la Corte d'Appello di Genova rigettava l'appello proposto dalla s.p.a. AD avverso la decisione del locale Tribunale del 9-19 novembre 1999, che aveva dichiarato illegittima la sospensione in CIGS posta in essere nei confronti di DO ON VA, condannando la società al pagamento delle retribuzioni dal 7 ottobre 1993, detratto quanto già percepito a titolo di trattamento di integrazione straordinaria.
La Corte d'Appello rilevava che doveva essere stabilito innanzi tutto se il DO fosse stato collocato legittimamente in CIGS. Tale accertamento doveva considerarsi preliminare, sotto il profilo logico, rispetto all'eccezione di decadenza del DO dal trattamento di integrazione per non avere egli comunicato all'Istituto previdenziale la successiva costituzione di un rapporto di lavoro subordinato.
La Corte d'Appello ricordava che il datore di lavoro che chieda l'ammissione in CIGS sulla base dei programmi aziendali è soggetto a limiti interni, inerenti al nesso di conseguenzialità tra i motivi di CIGS e le singole sospensioni, ed a limiti esterni, riguardanti motivi discriminatori o contrastanti con le clausole generali della correttezza e buona fede.
Una ulteriore limitazione dei poteri di scelta datoriale è costituito da eventuali accordi sindacali, conclusi in sede di procedure di consultazione ex art. 5 della legge 164 del 1975, intesi a regolare i criteri di scelta dei lavoratori da porre in CIGS. L'uso di tale potere è dunque soggetto a sindacato giudiziale con riferimento anche a questi limiti, concretamente individuati. Con riferimento al caso in esame, la Corte d'Appello osservava che l'accordo sindacale del 3 ottobre 1993 richiamava i criteri di scelta dei licenziamenti collettivi (art. 5 della legge n. 223 del 1991), "compatibilmente con le esigenze tecnico-produttive ed organizzative". Successivamente era intervenuto un altro accordo, in data 21 febbraio 1994, con il quale - per le sedi di Milano e Pieve Emanuale - era previsto il ricorso alla rotazione ovvero all'utilizzo dei contratti di solidarietà.
Tanto premesso, i giudici di appello rilevavano che i criteri di scelta predeterminati - la cui osservanza avrebbe dovuto garantire i singoli lavoratori da scelte arbitrarie - non erano stati nel caso del DO assolutamente osservati. Non vi era traccia, nei documenti prodotti e negli scritti difensivi, di una qualsivoglia esplicitazione di tali criteri, che avrebbe avuto l'effetto di rendere concreti quei riferimenti, altrimenti del tutto vuoti e dei quali sarebbe preclusa ogni valutazione.
In particolare, la AD non aveva mai comunicato quali fossero, in concreto, le esigenze aziendali che l'avevano indotta a collocare in CIGS il DO ne' la compatibilita di tali esigenze con i parametri di riferimento di cui all'art. 5 della legge n. 223 del 1991, "vale a dire se e quali uffici, dell'area genovese,
dovessero essere chiusi, se tutto o parte del personale amministrativo - tenuto anche conto della qualifica e del livello di inquadramento - dovesse essere considerato in esuberò". La società, continuano i giudici di appello, non aveva predisposto alcuna graduatoria, con la quale dare contezza delle scelte operate tra i diversi lavoratori addetti allo stesso settore, non aveva fatto alcun riferimento concreto alle singole unità produttive e nell'ambito di queste ai singoli lavoratori, tanto che ancora oggi non era noto in quale modo sia stata operata la scelta di sospendere il DO.
La società aveva difeso il proprio operato sostenendo che tutti gli uffici siti nell'area ligure avevano cessato la loro attività nell'ottobre del 1993 e che pertanto non sarebbe stato necessario fare riferimento a scelte concrete ovvero a comparazione tra i diversi lavoratori addetti (poiché tutti sarebbero stati in esubero).
Tale conclusione, tuttavia, concludevano i giudici di appello era in contrasto con il contenuto dei documenti prodotti dal DO, dai quali risultava che l'ufficio amministrativo di Via Corsica, dove il DO aveva lavorato come impiegato addetto alla contabilità, non era mai stato chiuso e che i cantieri di via Compasso e di Arenzano avevano cessato l'attività rispettivamente nel 1996 e nel 1995, quindi alcuni anni dopo la sospensione dal lavoro del DO. Il DO, inoltre, era stato trasferito da Genova a Milano nel febbraio 1995. Tale trasferimento, avvenuto nell'epoca della prima sospensione in CIGS, avrebbe dovuto rendere nuovamente necessaria la esplicitazione dei criteri di scelta sulla base delle nuove esigenze aziendali degli, dell'area milanese, ai quali oramai egli apparteneva..
Nulla di tutto ciò era stato fatto. Tra l'altro, per l'area milanese, gli accordi sindacali del 1994 prevedevano la partecipazione dei lavoratori cassintegrati ai programmi di rotazione o, in alternativa, ai contratti di solidarietà. Anche a tale proposito doveva rilevarsi che l'AD non aveva comunicato al DO le ragioni del mancato ricorso ai contratti di solidarietà o la mancata partecipazione ai programmi di rotazione. Da quanto esposto, discendeva la illegittimità della sospensione in CIGS del 7 ottobre 1993 e delle successive proroghe, nonché delle successive sospensioni del 1997 e del 1998.
Avverso tale decisione AD ha proposto ricorso per Cassazione sorretto da due motivi.
Resiste il DO con controricorso, illustrato da memoria. Il difensore del DO ha prodotto, inoltre, note di udienza. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione delle norme indicate nel secondo motivo con riferimento agli articoli 1218 e seguenti, 1325 n. 2, 1346 e seguenti codice civile, in relazione all'art. 360 nn. 3 e 5 codice di procedura civile, nonché omessa ed illogica motivazione.
Ad avviso della ricorrente, la circostanza che il DO era decaduto dalla CIGS per lo svolgimento di una attività di lavoro non denunciata all'Istituto previdenziale rendeva addirittura improponibile la domanda dell'attore.
La decadenza dal trattamento di integrazione ha infatti efficacia retroattiva ed opera "ex tunc". Non avrebbe alcun senso una valutazione del provvedimento o dei vari provvedimenti di collocazione in CIGS quando esiste un provvedimento successivo - ma con effetto retroattivo - di decadenza dalla cassa integrazione. Quest'ultimo, sul piano logico e su quello giuridico, integra infatti una questione preliminare, travolgendo ogni questione circa la legittimità della scelta del DO tra i lavoratori da collocare in CIGS.
Il lavoratore non aveva neppure impugnato il provvedimento dell'INPS che gli comunicava la decadenza dalla cassa integrazione e la comunicazione del datore di lavoro che disponeva il recupero delle somme anticipate.
Una volta dichiarato decaduto dalla CIGS il DO, questi non aveva più alcun titolo per dolersi del criterio di scelta adottato per la messa in cassa integrazione. Egli infatti era oramai sospeso dalla attività lavorativa e dallo stipendio, ma per un titolo diverso ed antitetico rispetto a quello di cui si era già discusso nelle varie fasi del merito.
In realtà, il DO avrebbe dovuto impugnare il provvedimento aziendale che lo aveva dichiarato decaduto per il suo comportamento doloso.
Il venir meno della collocazione in CIGS per dolo del lavoratore precludeva il potere di impugnale - da parte di questo ultimo - la situazione giuridica oramai non più esistente.
Con il secondo motivo la ricorrente denuncia violazione ed errata applicazione dell'art. 1362 e seguenti codice civile, in relazione all'accordo sindacale del 6 ottobre 1993 (art. 360 n. 3 codice di procedura civile), nonché violazione ed errata applicazione degli articoli 5 della legge n. 164 del 1975, 1 e 5 della legge n. 223 del 1991 (art. 360 n. 3 codice di procedura civile), insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia (art. 360 n. 5 codice di procedura civile). Ad avviso della ricorrente, la decisione impugnata si basa su di una erronea interpretazione delle clausole contrattuali collettive nonché su una erronea applicazione al caso in esame delle norme di legge e dei principi elaboratati dalla giurisprudenza in materia di CIGS.
L'accordo sindacale del 6 ottobre 1993 richiamava i tre criteri di cui all'art. 5 della legge n. 223 del 1991 in materia di licenziamenti collettivi, ma prevedeva espressamente che il criterio delle esigenze tecnico produttive ed organizzative potesse prevalere sugli altri due.
Ora se tale disposizione ha un senso, la stessa deve tradursi nella possibilità per l'azienda di dare prevalenza al criterio delle esigenze tecnico produttive ed organizzative nella scelta dei lavoratori da sospendere.
Ora, contrariamente a quanto ritenuto dai giudici di appello, l'AD aveva dato piena prova del rispetto dei suddetti limiti nell'applicazione al DO dei criteri di scelta concordati con le parti sociali.
Il DO all'epoca dei fatti era assegnato al cantiere di Genova Bolzaneto con le mansioni di addetto alla contabilità di magazzino. Tale cantiere era cessato nell'ottobre 1993 e tutti gli impiegati che vi erano addetti erano stati posto in CIGS ed erano stati quindi prepensionati.
Pertanto, in tale situazione, l'applicazione delle esigenze tecnico produttive ed organizzative aveva reso del tutto superflua la considerazione degli altri due criteri (anzianità e carichi di famiglia), nonché la predisposizione di qualsiasi graduatoria o la comunicazione esplicativa dell'applicazione dei criteri di scelta, poiché lo strumento comparativo presuppone la possibilità di una scelta che nel caso di collocazione in CIGS di tutti gli addetti ad una determinata unità produttiva non sussiste.
In un quadro del genere, conclude la ricorrente, sarebbe stato onere del DO fornire la prova della arbitrarietà e della illegittimità di tale scelta.
I due motivi possono essere esaminati congiuntamente, in quanto connessi tra di loro.
Essi non sono fondati.
Appare opportuno premettere (quanto al primo motivo di ricorso) che la questione della decadenza del DO dal trattamento di CIGS, sollevata per la prima volta in appello dalla AD, non può essere esaminata con carattere di priorità rispetto all'altra questione relativa alla legittimità della sospensione in CIGS dello stesso.
L'eventuale decadenza fa sì che il dipendente non possa fruire del relativo trattamento ma non costituisce una autonoma fattispecie di sospensione dalla retribuzione, in mancanza dei presupposti di collocazione in CIGS.
Quanto alla legittimità della sospensione in CIGS, i giudici di appello hanno richiamato i principi anche di recente affermati dalle Sezioni Unite di questa Corte (sentenza n. 302 dell'11 maggio 2000) secondo i quali l'azienda è tenuta a comunicare i criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere ed i motivi per i quali non vengono adottati i meccanismi di rotazione ed i singoli lavoratori possono agire giudizialmente per ottenere l'inefficacia dei provvedimenti aziendali per vizi procedurali, tenuto conto del fatto che la regolamentazione della materia è finalizzata alla tutela, oltre che degli interessi pubblici e collettivi, soprattutto di quelli dei singoli lavoratori.
Nel caso di specie, i giudici di appello hanno accertato che l'AD non ha mai comunicato quali fossero in concreto le esigenze aziendali che imponevano le scelte dei lavoratori da sospendere in CIGS, ne' la compatibilita di tali esigenze con i parametri di riferimento di cui all'art. 5 della legge n. 223 del 1991, pure richiamati negli accordi sindacali del 1993 e 1994.
La stessa società, come accertato dai giudici di appello, non ebbe mai chiaramente a comunicare quali uffici dell'area ligure dovessero essere chiusi e se tutto o parte del personale amministrativo addetto a tale area dovesse considerarsi in esubero. Il DO, dal canto suo, ha prodotto documentazione dalla quale risultava che alcuni cantieri ed uffici dell'area genovese non vennero mai chiusi, ovvero furono chiusi in epoca successiva a quella della prima collocazione in CIGS (1995 e 1996). Ancora, i giudici di appello hanno aggiunto che la società non ebbe a predisporre alcuna graduatoria in modo da spiegare la correttezza delle scelte operate tra i diversi lavoratori addetti allo stesso settore, all'interno delle singole unità produttive. La Corte d'Appello ha aggiunto che dopo il trasferimento del DO dall'area ligure a quella milanese, la società avrebbe dovuto applicare allo stesso le misure previste negli accordi sindacali successivi (circa l'applicazione della rotazione o l'ammissione ai programmi di contratti di solidarietà).
In altre parole, l'AD avrebbe dovuto nuovamente esplicitare i criteri per il quale il DO, dopo il trasferimento a Milano, era stato nuovamente indicato tra i lavoratori da sospendere e collocare in CIGS.
Nel caso in esame, secondo l'incensurabile accertamento compiuto dai giudici di appello, nulla di ciò è stato fatto, essendo stata omessa ogni comunicazione circa le modalità con le quali sono stati applicati i criteri di scelta.
Conclusivamente, il ricorso deve essere rigettato, con la condanna della ricorrente al pagamento delle spese liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese che liquida in euro 17,00 oltre ad euro 2.500, per onorati di avvocato.
Così deciso in Roma, il 10 marzo 2003.
Depositato in Cancelleria il 19 agosto 2003