Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. COSENTINO Giuseppe Maria - Presidente - del 11/06/2009
Dott. PAGANO Filiberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. PRESTIPINO Antonio - Consigliere - N. 2791
Dott. DAVIGO Piercamillo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. RAGO Geppino - rel. Consigliere - N. 5282/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE della Repubblica presso la Corte di Appello di Milano;

avverso la sentenza del 2/12/2008 della Corte di Appello di Milano;

pronunciata nei confronti di:
UY AM nato il [...];
Visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;
udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. RAGO Geppino;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. LO VOI Francesco ha concluso per il rigetto.
FATTO
Con sentenza del 2/12/2008, la Corte di Appello di Milano confermava la sentenza pronunciata in data 22/02/2008 dal g.u.p. del Tribunale di Monza con la quale UY EL (recidivo specifico, reiterato e infraquinquennale) era stato ritenuto responsabile di una serie di rapine e condannato alla pena di anni cinque, mesi quattro di reclusione oltre Euro 2.400,00 di multa.
In particolare, la Corte, confermava la decisione con la quale il g.u.p. aveva riconosciuto le attenuanti generiche equivalenti alla aggravante contestata nel reato più grave.
Avverso la suddetta sentenza ha proposto ricorso per cassazione il P.G. presso la Corte di Appello di Milano, per VIOLAZIONE DI LEGGE sostenendo che, in presenza di una contestazione di recidiva specifica reiterata infraquinquennale in relazione ai reati rientranti nell'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a) (fra cui, appunto, quello della rapina come nel caso di specie), a seguito della riforma di cui alla L. n. 251 del 2005, essendo obbligatorio l'aumento per la recidiva, non è possibile un giudizio di equivalenza, dovendosi applicare esclusivamente le circostanze aggravanti. DIRITTO
Il ricorso in esame, pone due questioni di diritto:
- la prima, preliminare sotto il profilo logico giuridico, consiste nello stabilire se, affinché l'aumento della pena per la recidiva divenga obbligatorio ex art. 99 c.p., comma 5, debba essere considerato: 1) il solo delitto di cui alla precedente condanna con la conseguenza, secondo tale tesi, che è sufficiente, perché scatti la recidiva obbligatoria, che il recidivo per uno dei delitti di cui all'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a), commetta un altro qualsiasi delitto non colposo;
2) oppure il solo nuovo delitto con la conseguenza, che è necessario, perché scatti la recidiva obbligatoria, che il recidivo per un qualsiasi delitto non colposo, commetta uno dei reati di all'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a); 3) oppure entrambi i delitti con la conseguenza che, perché scatti la recidiva obbligatoria, è necessario che il recidivo sia stato condannato per uno dei delitti di cui all'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a) ed abbia commesso un ulteriore delitto rientrante fra le ipotesi di cui alla suddetta norma;

- la seconda questione, ove si accerti che la fattispecie rientri fra le ipotesi di recidiva obbligatoria ex art. 99 c.p., comma 5, consiste nel verificare se, a seguito della riforma di cui alla L. n.251 del 2005, nei casi di recidiva obbligatoria, sia o meno possibile il giudizio di equivalenza.
In ordine alla prima questione, va osservato quanto segue. La recidiva reiterata, com'è noto, si ha quando colui che commette un delitto non colposo sia già recidivo: la normativa si trova contemplata nell'art. 99 c.p., commi 4 e 5. Il comma 4 prevede un'ipotesi di recidiva reiterata facoltativa nei confronti di colui che commette un delitto non colposo e sia già recidivo (semplice, ex art. 99 c.p., comma 1, ovvero, aggravato ex art. 99 c.p., comma 2). A tale conclusione è pervenuta la giurisprudenza di questa Corte di legittimità (ex plurimis Cass. 32876/2007 Riv 237144 - Cass. 19557/2008 Riv 240404) sulla scia di diverse ed univoche pronunce della Corte Costituzionale (sentenza n. 192/2007 - ordinanza n. 408/2007 - ordinanze n. 33 - 90 - 193 - 257 del 2008 - ordinanza n. 171/2009). Il comma 5, prevede, invece, pacificamente, un caso di recidiva reiterata obbligatoria, che, proprio perché costituisce una species della recidiva reiterata, va letto, alla stregua del comma 4, nei seguenti termini: "se il recidivo commette uno dei delitti indicati all'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a) ...". La soluzione del problema va trovata, quindi, attraverso l'esame dei due poli della complessa fattispecie costituiti, da una parte, dal reato che sta a monte (rectius: il delitto non colposo che ha determinato la recidiva), e, dall'altra, dal reato che sta a valle, costituito dal "nuovo delitto" commesso dal recidivo.
Per quanto riguarda il delitto che sta a monte, il comma 4 parla tout court di "recidivo", senza alcuna specificazione: il che comporta, sotto il profilo letterale, che la recidiva reiterata dev'essere contestata a colui che sia già recidivo ai sensi dell'art. 99 c.p., comma 1 (recidiva semplice) ovvero ai sensi dell'art. 99 c.p., comma 2 (recidiva aggravata). Alla stessa conclusione, non può che pervenirsi nell'ipotesi di cui al comma 5, proprio perché, anche per tale ipotesi, la legge, relativamente al reato che sta a monte (rectius: recidiva semplice o aggravata) non specifica alcunché. Di conseguenza, non vi è alcuna ragione perché, a livello interpretativo, si debba ritenere che il reato che sta a monte debba rientrare in quella particolare tipologia di reati elencati nell'art.407 c.p.p., comma 2, lett. a).
La differenza fra il quarto ed il comma 5 è, viceversa, del tutto evidente, per il reato che sta a valle, ossia per il nuovo delitto non colposo commesso dal recidivo.
Infatti, mentre il comma 4 prevede genericamente "un altro delitto non colposo", il comma 5, invece, stabilisce che, ai fini della recidiva reiterata obbligatoria, è necessario che il recidivo (semplice o aggravato) commetta uno dei delitti elencati nell'art.407 c.p.p., comma 2, lett. a).
La ratio di tale differente disciplina (obbligatorietà dell'aumento di pena) rispetto a quella di cui al comma 4 (facoltatività dell'aumento di pena), si spiega proprio con il fatto che i reati di cui all'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a) sono reati di particolare gravità e allarme sociale sicché, ove commessi da un soggetto che è già recidivo (semplice o aggravate)), giustificano l'aumento di pena obbligatorio, rimanendo del tutto irrilevante che il reato a monte (dal quale deriva la recidiva) rientri o meno nell'elenco di cui all'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a), potendo tale circostanza influire, eventualmente, solo ai fini della quantificazione della pena.
In altri termini, l'unica differenza rinvenibile fra la recidiva reiterata facoltativa di cui al comma 4 e la recidiva reiterata obbligatoria di cui al comma 5, non risiede nel reato a monte ma nel solo reato a valle che, nel primo caso, è costituito da un qualsiasi "altro delitto non colposo", mentre, nella seconda ipotesi, dev'essere necessariamente uno di quelli elencati nell'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a). Pertanto, nel dare continuità alla giurisprudenza di questa Corte (Cass. 46343/2007 Riv 238521), si deve ribadire il seguente principio di diritto: "ai fini della recidiva (reiterata) obbligatoria di cui all'art. 99 c.p., comma 5, è sufficiente che il recidivo abbia commesso uno dei delitti elencati nell'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a) essendo del tutto irrilevante che anche i precedenti delitti non colposi, per i quali abbia riportato condanna irrevocabile, vi rientrino".
Data soluzione al primo dei quesiti, si può ora procedere all'esame della doglianza proposta dal ricorrente la quale, però, deve ritenersi manifestamente infondata alla stregua delle seguenti considerazioni:
- il reato di rapina rientra fra quelli previsti dall'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a) per i quali, in caso di recidiva, a norma dell'art. 99 c.p. comma 5, è previsto l'aumento della pena obbligatorio;

- tuttavia, in presenza di attenuanti, la norma di riferimento resta pur sempre l'art. 69 c.p., comma 4, dispone il divieto della prevalenza delle attenuanti sulla recidiva reiterata di cui all'art.99 c.p., comma 4: la suddetta norma, nell'ottica di un'interpretazione costituzionalmente orientata (cfr Corte Cost. sentenza n. 192/2007 - ordinanze nn. 91/2008 - 171/2009), va interpretata nel senso che il divieto del giudizio di prevalenza delle attenuanti sulla recidiva si verifica o perché questa è obbligatoria (e ciò vale per i reati ricompresi nell'art. 407 c.p.p., comma 1, lett. a) o perché il giudice ritenga di doverne tenere conto alla stregua dei parametri di cui all'art. 133 c.p.;
- dal fatto che l'art. 69 c.p., comma 4 prevede solamente il divieto della prevalenza delle attenuanti sulla recidiva (nei casi di cui all'art. 99 c.p., comma 4 quando il giudice ritenga di doverne tener conto e, a fortiori, nell'ipotesi di cui all'art. 99 c.p., comma 5 che prevede un'ipotesi di recidiva obbligatoria), si possono desumere le seguenti ulteriori regole: a) il suddetto articolo non impone tout court il divieto del giudizio di bilanciamento fra le eventuali attenuanti e la recidiva;
b) proprio perché è vietata solo la prevalenza delle attenuanti, al giudice, ove lo ritenga, rimane la possibilità di ritenerle o equivalenti o subvalenti: ex plurimis Cass. 17131 /2008 riv 239620 - Cass. 46343/2007 riv 238521 - Corte Cost. ord. n. 171/2009;
- poiché la Corte territoriale si è adeguata ai suddetti principi, avendo ritenuto l'equivalenza fra le concesse attenuanti e la recidiva obbligatoria, la sentenza impugnata non si presta ad alcuna censura.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, il 11 giugno 2009.
Depositato in Cancelleria il 6 luglio 2009